江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司成都市莹泰琦投资管理有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终489号

上诉人（原审被告）：江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司。住所地，青海省西宁市城西区红房巷8号1号楼5单元561室。

法定代表人：王印，该公司负责人。

委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市莹泰琦投资管理有限公司。住所地，四川省成都市青羊区青羊大道99号37栋19层1905号。

法定代表人：黄友琼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

原审被告：余文兰，女，1966年6月19日出生，汉族，住西藏拉萨市堆龙德庆区。

原审被告：张三明，男，1969年3月11日出生，汉族，住西藏拉萨市。

上诉人江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司（以下简称武进青海分公司）因与被上诉人成都市莹泰琦投资管理有限公司（以下简称莹泰琦公司）及原审被告余文兰、张三明民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2016)藏民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日组织双方进行了调查询问，上诉人武进青海分公司的委托诉讼代理人柏云、桑吉拉姆，被上诉人莹泰琦公司的委托诉讼代理人陈岗，原审被告余文兰到庭参加了诉讼。原审被告张三明经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

莹泰琦公司向西藏自治区高级人民法院提起诉讼，请求：1、判令武进青海分公司支付借款本金1250万元，利息及违约金587.5万元，共计1837.5万元；2、判令余文兰、张三明支付借款本金1250万元，利息及违约金277.5万元，共计1527.5万元；3、本案受理费由莹泰琦公司、余文兰、张三明承担。

一审法院经审理查明：2013年7月30日，黄友琼与余文兰、张三明签订了《借款协议书》，该协议书约定：余文兰、张三明共同向黄友琼借款本金2500万元；借款期限为三个月，期限起点日以银行转账支付之日为准，对应的期限届满之日为借款终点日；借款用途：余文兰、张三明的借款用途是向武进青海分公司支付保证金2000万元，周转500万元；借款利息的约定：余文兰、张三明同意自借款起点日起按照月利率2%计息，按月结息并当月付清，直至还清借款本金之日止，逾期付息视为违约；还款责任约定为：余文兰、张三明保证按照约定按时、足额向黄友琼偿还借款本金、利息和其他费用，不得违约。否则愿意承担违约责任，除了继续偿还借款本金和利息外，还应当按照逾期金额×每月百分之四的方式计算违约金。

协议签订后，莹泰琦公司向余文兰、张三明履行了支付借款2500万元的合同义务；2013年7月31日，余文兰、张三明出具《收款确认书》，确认收到借款2500万元（其中余文兰2000万元、张三明500万元）。同日，余文兰分三次将1500万元汇入西藏天知投资有限公司（以下简称天知公司）账户，张三明将500万元汇入天知公司账户。同日，武进青海分公司出具《收据》，载明收到张三明、余文兰共同交付项目保证金2000万元。同日，天知公司出具《收据》载明收到武进青海分公司工程保证金2000万元。

2014年10月15日，武进青海分公司负责人王建平作为甲方与乙方余文兰、张三明签订《联合体施工承包协议书》，协议书第1.6条约定：甲方与乙方双方共同平均承担乙方在项目开工时在莹泰琦公司的借款本金和借款期的利息。2015年4月22日，武进青海分公司和张三明、余文兰签字形成了《天知柳梧C区工程项目财务结算报告书》(以下简称《结算报告书》），《结算报告书》测算支出时明确：欠黄友琼借款本金2500万元、欠黄友琼利息及违约金约1947万元。

就本案争议焦点，一审法院认为，一、《借款协议书》是否有效。该协议是双方在自愿、平等、协商的基础上签订的，内容不违反法律禁止性规定，也未损害国家、集体和他人利益，借款人为莹泰琦公司的股东，并不被法律所禁止，因此该协议合法有效，对当事人双方均具有约束力。

二、武进青海分公司是否应当承担还款责任的问题。莹泰琦公司认为武进青海分公司是共同借款人，且在《联合体施工承包协议书》中约定了甲方与乙方双方共同平均承担乙方在项目开工时在莹泰琦公司的借款本金和借款期的利息。武进青海分公司就应当依据约定承担还款责任。余文兰、张三明同意莹泰琦公司的上述主张。武进青海分公司则认为，其不是《借款协议书》的相对方，《联合体施工承包协议书》是工程领域的分包合同，效力待定，不能作为本案证据使用。

依照《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，本案中借贷关系形成于莹泰琦公司和余文兰、张三明之间，但在武进青海分公司负责人王建平作为甲方与乙方余文兰、张三明签订《联合体施工承包协议书》并约定由甲方（武进青海分公司）与乙方（余文兰、张三明）双方共同平均承担乙方在项目开工时在莹泰琦公司的借款本金和借款期的利息时，形成了债的部分转移，而莹泰琦公司作为债权人又通过诉讼行为按照《联合体施工承包协议书》中平均承担本金和利息的约定分别向乙方和甲方提出了诉求，表明莹泰琦公司同意余文兰、张三明将其债务的一半转移给武进青海分公司的行为，自此债务部分转移的法定条件已经成就。

对武进青海分公司关于《联合体施工承包协议书》是工程分包合同，其效力需要另案审查，不能作为本案借贷法律关系的证据的答辩意见，一审法院认为，《联合体施工承包协议书》是否有效并不影响武进青海分公司愿意与余文兰和张三明分担债务的真实意思表示。因此协议中关于债务平均分担的约定应当视为余文兰和张三明与武进青海分公司之间就余文兰和张三明的债务部分转移达成了协议。

综上，武进青海分公司应当依据《联合体施工承包协议书》中债务分担的协议向债权人承担还款责任。

三、借款本金及利息、违约金如何计算，还款数额如何确定的问题。按照此前的分析认定，本案借款本金为2500万元，莹泰琦公司自认余文兰和张三明共计支付利息880万元，武进青海分公司支付利息500万元，共计1380万元。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的先还利息后还本金的原则，莹泰琦公司收到每次还款时除借款期的三个月内每月还款刚好是约定的利息50万元；逾期后每次还款均无法冲抵拖欠的利息，因此一审法院认定上述1380万元全部支付的是利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条的规定，莹泰琦公司能主张利息为：1.借款到期日之前的利息2500万×2%×3个月=150万元（2013年7月31日至2013年10月30日）；2.逾期利息及违约金最高为2500万×2%×45个月=2250万元（2013年10月30日至2017年7月30日）。即原告截止到2017年7月30日能获得的利息及违约金为2250万＋150万=2400万元。本案中原告已经获得的利息和其主张的逾期利息及违约金之和为1380万（已付利息）＋865万（请求支付的利息及违约金）=2245万元，该数额未超出司法解释的规定，基于此，一审法院确认本金2500万由张三明和余文兰共同偿还1250万元；武进青海分公司偿还1250万元。根据已付利息的承担情况，按照平均负担的约定，865万利息及违约金中，余文兰和张三明应承担（1380万＋865万）÷2－880万=242.5万元的利息及违约金，莹泰琦公司诉请超出的35万元，一审法院不予支持；武进青海分公司应承担（1380万＋865万）÷2-500万=622.5万元的利息及违约金，但莹泰琦公司诉请只要求武进青海分公司承担587.5万元，对此一审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条之规定，一审法院判决如下：一、武进青海分公司于本判决生效之日起十五日内向莹泰琦公司返还借款本金1250万元；利息及违约金587.5万元；二、余文兰和张三明于本判决生效之日起十五日内向莹泰琦公司返还借款本金1250万元；利息及违约金242.5万元；三、驳回莹泰琦公司的其他诉讼请求。

武进青海分公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回莹泰琦公司对武进青海分公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由莹泰琦公司承担。理由：一、一审法院认定事实不清。（一）莹泰琦公司基于借贷关系主张返还借款，应对借贷合意和款项交付等事实承担举证责任。本案借贷合同的当事人并无武进青海分公司，武进青海分公司与莹泰琦公司不存在借贷合意，莹泰琦公司也无证据证明向武进青海分公司交付过款项，故武进青海分公司与莹泰琦公司之间不存在借贷合同关系。（二）根据合同相对性，武进青海分公司不是案涉《借款协议书》的当事人，武进青海分公司与莹泰琦公司之间不存在合同关系，莹泰琦公司无权向武进青海分公司主张权利。（三）莹泰琦公司的出借行为超出其经营范围，违反了国家金融管理的强制性规定，一审法院支持其高额利息错误。余文兰、张三明向莹泰琦公司借款仅为2000万，余文兰是莹泰琦公司的股东，其涉嫌与莹泰琦公司串通进行虚假诉讼，一审法院未查清事实。（四）王建平与余文兰、张三明签订的《联合体施工承包协议书》超出了分公司的营业范围，王建平无权代表武进青海分公司作出债务承担的意思表示，且王建平已经因涉嫌伪造公章、合同诈骗罪被判刑。二、一审法院适用法律错误。（一）《联合体施工承包协议书》是关于建设工程分包合同关系的约定，因余文兰和张三明没有施工资质，该协议书违反了法律强制性规定，为无效合同。一审法院认为《联合体施工承包协议书》是否有效不影响武进青海分公司与余文兰、张三明分担债务的意思表示，构成债务转移，系适用法律错误。（二）债务转移须存在有效的债务，且第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。本案中莹泰琦公司和余文兰、张三明的债务并非有效债务，或该债务的效力还需法院认定。武进青海分公司没有和莹泰琦公司签订债务承担的合同，双方之间没有形成债务承担的合意，一审法院采用推定的方式确定达成债务承担合意，属适用法律错误。另武进青海分公司也没有和余文兰、张三明达成债务承担的合意，《联合体施工承包协议书》不是债务转让协议，该协议是王建平和余文兰、张三明之间对工程施工的权利义务、施工过程中产生的费用承担的约定，如果工程结束经过结算后，余文兰和张三明还欠王建平工程款，债务转移不能成立，一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。一审法院存在审理者未裁判，裁判者未参加庭审而作出判决，程序违法。

莹泰琦公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审中莹泰琦公司提供的证据能够证明本案借贷关系的存在。余文兰、张三明向天知公司共计转款2000万元，该款项的实际使用人为武进青海分公司，根据《联合体施工承包协议书》以及《结算报告书》，武进青海分公司应当平均承担债务。（二）《借款协议书》合法有效。该协议是双方在平等自愿基础上签订，内容未违反法律禁止性规定，也未损害国家、集体和他人利益。二、武进青海分公司的上诉主张缺乏证据支持及法律依据。（一）《结算报告书》中有武进青海分公司盖章及余文兰、张三明签字确认，三方均认可该结算报告，表明武进青海分公司确认《联合体施工承包协议书》。该报告证实截止2015年4月22日，武进青海分公司与余文兰、张三明拖欠黄友琼借款本金2500万元，利息及违约金1947万元，同时确认武进青海分公司向莹泰琦公司支付500万元利息的事实，足以证明武进青海分公司应当承担还款责任。（二）莹泰琦公司的借款行为不属于金融法规规范调整范围，属于民间借贷范畴。《联合体施工承包协议书》系武进青海分公司负责人王建平签订，系其真实意思表示。《结算报告书》依据该协议书制定，武进青海分公司已盖章对其予以确认。三、武进青海分公司认为一审适用法律错误没有依据。莹泰琦公司一审起诉时诉讼请求明确，同意武进青海分公司按《联合体施工承包协议书》约定，共同平均承担余文兰、张三明向莹泰琦公司借款的本金及利息，且阐明了相关的事实及理由，系按合同法第八十四条主张权利。四、一审程序未违反法律规定，程序合法。

余文兰述称，武进青海分公司接到工程之后，缺乏资金，之后找到我和张三明，先让我与张三明缴纳2000万的保证金，之后56万平米的劳务包给我和张三明。施工过程中，武进青海分公司表明只有6万平米劳务，达成了联合体承包协议的口头约定。所有材料费都是从天知公司打到材料商的户头，签订《联合体施工承包协议书》后，王建平就一直没有出面，最后工程是由我收尾交给天知公司。

张三明未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。

二审中，武进青海分公司向本院提交了转账凭证、《收款收据》、《借支单》等证据，欲证明自2014年9月19日至2016年4月27日，天知公司累计已经退还保证金共计1930万元。莹泰琦公司质证称，上述证据不属于二审新证据。2014年9月19日的1000万退还给武进青海分公司，另300万是武进青海分公司支付给莹泰琦公司的利息。2015年8月13日的500万是余文兰支付给莹泰琦公司的利息。2016年1月26日的50万也是余文兰支付给莹泰琦公司的。2016年4月28日余文兰支付给莹泰琦公司的80万中，70万作为利息，10万作为工人工资。余文兰质证称，2000万保证金没有退还。2014年9月19日的1000万元用于支付材料款，另300万作为利息支付给了莹泰琦公司。2015年8月13日的500万以及2016年1月26日的50万均是支付的利息，2016年4月28日的80万中70万是利息，10万是农民工工资。

武进青海分公司确认，在其二审提交的证据中，只有2014年9月19日支付的300万元和2015年8月13日支付的500万元是直接支付给莹泰琦公司指令的达州市绿园生物工程有限责任公司账户，其余是由余文兰领取。

武进青海分公司与余文兰、张三明签订的《结算报告书》载明，欠黄友琼借款本金2500万元、欠黄友琼利息及违约金约1947万元（结算到2015年4月22日止）。武进青海分公司二审中对《结算报告书》的真实性不认可，指出《结算报告书》落款处所写单位为江苏武进建设工程公司，非武进青海分公司。莹泰琦公司为此当庭举示《结算报告书》原件供武进青海分公司核对，并指出《结算报告书》落款处加盖有武进青海分公司的印章。武进青海分公司称，《结算报告书》上加盖的公司印章系由王建平私刻。

对武进青海分公司二审提交的证据，本院不予采信。首先，武进青海分公司认可其提交的证据中仅有两笔费用即2014年9月19日支付的300万元和2015年8月13日支付的500万元是直接支付给莹泰琦公司指令的达州市绿园生物工程有限责任公司账户，其余是由余文兰领取。莹泰琦公司虽认可收到了余文兰支付的部分款项，但莹泰琦公司、余文兰均认为上述款项系余文兰支付的利息。对于其余部分款项，余文兰领取费用后是否支付给武进青海分公司，武进青海分公司未举示证据证明。其次，上述第一笔费用的支付时间早于武进青海分公司与张三明、余文兰之间的结算时间，与《结算报告书》载明欠黄友琼（莹泰琦公司法定代表人）2500万元本金未偿还的事实相矛盾。莹泰琦公司、余文兰称上述费用虽由天知公司以保证金名义支付，但实际是武进青海分公司支付的利息，有其合理性。最后，武进青海分公司虽称《结算报告书》中武进青海分公司的印章系伪造，但并未举示相应证据予以证明。

二审还查明，2018年2月2日，一审法院组织各方进行调解，当庭告知各方当事人合议庭变更事宜，并询问各方当事人是否申请回避，各方当事人均答不申请回避。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，武进青海分公司应与余文兰、张三明平均承担案涉债务。

一、《借款协议书》合法有效

虽然莹泰琦公司并非经金融监管机构批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，但余文兰、张三明为资金融通需要，向莹泰琦公司借款的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”《借款协议书》约定月利率2%，符合上述规定。因此，《借款协议书》合法有效。

二、《联合体施工承包协议书》中有关武进青海分公司平均承担案涉债务的约定对武进青海分公司具有约束力

王建平作为武进青海分公司的负责人，代表该公司与余文兰、张三明签订《联合体施工承包协议书》。武进青海分公司称，王建平无权代表公司签订上述协议，但经武进青海分公司盖章确认的《结算报告书》明确案涉项目以《联合体施工承包协议书》作为结算依据。武进青海分公司称《结算报告书》上其公司的印章系伪造，但未举示证据予以证明。《联合体施工承包协议书》约定武进青海分公司与余文兰、张三明平均分担案涉债务，该约定作为双方结算依据之一，对武进青海分公司具有约束力。

三、案涉债务部分转移给武进青海分公司的法定条件已成就

《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”《联合体施工承包协议书》约定由武进青海分公司与余文兰、张三明平均承担莹泰琦公司的借款，其实质是余文兰、张三明将其自身承担的债务部分转移给武进青海分公司。在上述约定通知送达债权人莹泰琦公司后，莹泰琦公司表示同意时，债务转移的条件即成就。武进青海分公司二审中认可，其在本案诉讼发生前就已向莹泰琦公司有过付款行为，莹泰琦公司亦承认其已收到武进青海分公司支付的部分利息。因此，武进青海分公司已通过向莹泰琦公司直接付款的方式表明自己愿意承担案涉债务。莹泰琦公司不仅在本案诉讼前就已同意接受武进青海分公司的付款，更在起诉时进一步明确同意案涉债务已部分转移给武进青海分公司。一审认定案涉债务部分转移的条件已成就，并无不当。

四、一审程序不违反法律规定。

一审法院已将合议庭变更事宜通知当事人并询问当事人是否申请回避，武进青海分公司未提出回避申请。武进青海分公司认为一审程序违法的理由，不能成立。

综上，武进青海分公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费210050元，由上诉人江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨兴业

审判员　　李延忱

审判员　　李晓云

二〇一八年八月九日

法官助理吴学文

书记员方晓玲

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