江苏新和动力科技股份有限公司刘永香民间借贷纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终523号

上诉人（原审被告）：江苏新和动力科技股份有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区空港开发区华商路1号1幢。

法定代表人：陈露，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林霆，上海正源（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高绍勇，上海正源（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘永香，女，1953年8月13日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。

委托诉讼代理人：王诗童，甘肃和乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵斌，甘肃和乾律师事务所律师。

原审被告：胡家坤，男，1965年10月23日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：林霆，上海正源（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高绍勇，上海正源（苏州）律师事务所律师。

原审被告：陈露，女，1984年6月9日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：林霆，上海正源（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高绍勇，上海正源（苏州）律师事务所律师。

原审被告：侯佳明，男，1966年4月9日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

上诉人江苏新和动力科技股份有限公司（以下简称新和公司）因与被上诉人刘永香、原审被告胡家坤、陈露、侯佳明民间借贷纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初158号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新和公司以及原审被告陈露、胡家坤的共同委托诉讼代理人林霆、高绍勇，被上诉人刘永香的委托诉讼代理人赵斌、王诗童到庭参加诉讼。原审被告侯佳明经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

新和公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘永香的起诉；或认定借贷关系无效，驳回刘永香的诉讼请求；或者发回重审，并指令一审法院驳回起诉。2.一、二审诉讼费用由刘永香承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.新和公司从兰州金邦物资有限责任公司（以下简称兰州金邦公司）和甘肃博达钢铁有限责任公司（以下简称博达公司）、甘肃金邦物资有限责任公司（以下简称甘肃金邦公司）（以下合称三公司）以及刘永香一方，以支付50%保证金作为代价（该部分保证金可以计算活期银行贷款利息），而取得的均是六个月期的远期银行承兑汇票。银行承兑汇票出票金额与保证金相抵后，新和公司实际取得的并不是2500万元的现金，而是计2500万元六个月期的银行承兑汇票。因此，借款本金不能以2500万元计算，应当以2500万元银行承兑汇票的贴现价值，再减去保证金2500万元六个月的活期利率来计算。2.一审判决认定双方的账目错误，新和公司已经陆续归还款项4947万元。一审判决对主体认识不同，由于时间较长，且保证金扣除理解不一致。事实上，从2013年10月29日起，新和公司支付了前述三公司、刘永香一方，总计金额暂计为4947万元。这部分金额应当在本息中扣除。

（二）刘永香不具备原告主体资格，其以个人名义与新和公司订立《还款协议书》，系以合法形式掩盖非法目的，是无效的。刘永香与姜博系母子关系，其控制前述三公司收取新和公司的保证金后，开具银行承兑汇票，并交付新和公司。刘永香虽然与新和公司达成了《还款协议书》，但是，刘永香作为个人，不能成为票据权利人，资金亦是三公司所有。刘永香不具备作为出借人、原告的主体资格，其作为出借人主张权利，应当予以驳回。从前述借款过程可以看出，借贷合意、借贷关系一直是发生在三公司与新和公司之间。由于法律意识淡薄，新和公司没有保留借款合同，后刘永香为了规避借款主体的法律禁止性规定，要求以其名义作为出借主体，新和公司才与其订立《还款协议书》。《还款协议书》是以合法形式掩盖非法目的的无效合同。

（三）三公司、刘永香一方，在没有真实交易背景下，前后套取19张银行承兑汇票的目的，就是为了出借银行承兑汇票，牟取高利。新和公司收取汇票，是为了使用现金、生产经营。1.事实过程：2013年，新和公司因生产经营需要，经公司股东侯佳明介绍认识刘永香，刘永香称其控制的三公司，有信贷额度可以从银行开具银行承兑汇票、套取信贷资金，但是需新和公司先提供银行承兑汇票出票金额50%的保证金，实际借款金额由银行承兑汇票出票金额减去保证金及相应贴现利息计。2013年10月，双方达成一致，由新和公司支付给兰州金邦公司1000万元，用于其开具银行承兑汇票的保证金。三公司开出2000万元的银行承兑汇票，新和公司收取后，交由案外人施九淳以民间银行承兑汇票融通方式，直接换取现金，用于生产经营。2013年11月，新和公司又支付给兰州金邦公司1000万元保证金，三公司开具出2000万元的银行承兑汇票。新和公司收取后交由案外人施九淳，直接换取现金，用于生产经营。2016年5月24日，新和公司又支付兰州金邦公司1000万元作为保证金，但是后续三公司仅开具了1000万元的银行承兑汇票，直接交付给施九淳，后兰州金邦公司退回500万元的保证金。即使认为交付给施九淳的承兑汇票系新和公司所取，新和公司仅借到500万元的承兑汇票。2.从以上过程可以非常清楚地看出，三公司、刘永香一方，事前谋划，利用三公司的信贷额度，利用新和公司提供的50%保证金，套取了100%出票金额的银行承兑汇票。三公司无真实交易背景情况下开具了若干承兑汇票，后未交付给票据实际权利人，而是交付给新和公司。

（四）三公司、刘永香一方开具无真实交易背景的承兑汇票后出借，收高额利息的行为，属于套取金融机构信贷资金后高利转贷的行为，此民间借贷应属无效。1.银行承兑汇票是由付款人委托银行开具的远期支付票据，票据到期时，银行具有见票即付的义务。银行向企业做银行承兑汇票授信并在授信额度范围内，使用信用额度，如果没有银行授信，是没有开具银行承兑汇票资格的。出票人缴纳一定比例的保证金（0%-100%不等），就可以获得全额的承兑汇票，其实质是节省了现金流的支出，融到了一笔期限为交易日到汇票到期日的资金。而对接受承兑汇票的主体而言，其可以持没有到期的承兑汇票去银行贴现（贴付利息、获得现金），或者民间贴现形式换取现金。这一个过程就是取得银行信贷资金的行为。2.最高人民法院的相关指导案例（最高法公布刑事指导案例第487号，刑事审判参考2008年第3辑）明确认为，出具银行承兑汇票属于套取银行信贷资金。因此，本案中套取银行承兑汇票然后作为借款标的出借给他人的行为，实质上属于套取银行信贷资金的性质。3.借贷法律关系的标的系资金。一审判决认定的银行承兑汇票的地位和性质，也可推断出套取银行承兑汇票行为系套取银行信贷资金。（1）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。由此可见，借贷标的系现金或者资金。（2）银行承兑汇票即使未贴现，也占用了信用额度，系出票人信贷所得。一审判决认定，法律对于以承兑汇票方式履行出借义务并无禁止性规定，且《民间借贷规定》第9条也规定自然人之间的民间借贷可以以票据方式履行。即使按照一审判决的逻辑，在支付借款时，认定刘永香只要交付了汇票等同于支付现金。同理，出票银行出票后交付给了出票人，也应当等同于支付现金，刘永香从出票人处取得无真实交易背景的银行承兑汇票，属于套取银行信贷资金，后刘永香将银行承兑汇票当作自己的款项出借，以最高达3.5%的月利率出借给新和公司，系高利转贷。新和公司收取承兑汇票后，通过民间融通形式兑取现金，用于生产经营。一审判决认为，“三公司在各自申请开立的银行承兑汇票到期之前已足额缴存票面金额，并未转化为逾期贷款”。由此可见，一审判决已经认定，开具银行承兑汇票系贷款行为，仅仅是因足额缴存，而未转化为逾期贷款。刘永香一方由此完成了转贷并且意图非法获得高利，这只是套取银行信贷资金的手段不同，实质是利用承兑汇票作为权利凭证，套取银行资金的行为，符合套取金融机构信贷资金、高利转贷的行为特征。4.刘永香一方的行为，侵害了国家对信贷资金的发放、利率管理秩序、国家金融管理秩序。若法院认定此种行为有效，并支持其高息诉请，无异于以司法权威将上述行为合法化，危害国家金融秩序。5.新和公司已经基本还清款项，支持刘永香诉请的结果，可能构成其高利转贷罪的既遂。目前，按照民间借贷合同无效处理，新和公司已经基本还清了给刘永香、三公司的款项。因此，目前刘永香的行为虽然套取了金融机构的资金，但是没有实际取得高利，而高利转贷罪为结果犯，暂不实际构成犯罪。但是，若法院在民事案件中支持刘永香的高息请求，而如前所述，刘永香的行为构成了取得高利的法律后果，数额特别巨大，应构成高利转贷罪。本案若支持刘永香的高息请求，就应当全案移交公安机关，追究其刑事责任。6.合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同无效，便可以主动审查合同是否无效。其次，对合同价值判断的依据是法律、行政法规的强制性规定，而非民事证据。当事人也不负有举证证明合同无效的义务。本案中，借贷合同的效力属于重大争议，法院应该详加审查，并予以明确评判。一审判决对此未做评价，属于适用法律错误。

（五）由于刘永香与新和公司之间的借贷合同无效，因此担保人陈露、胡家坤、侯佳明最高在涉案债权的三分之一内承担责任。

刘永香辩称，（一）一审判决认定事实清楚。《还款协议书》合法有效，载明了借款的过程、方式、2500万元借款本金的数额，新和公司、陈露、胡家坤、侯佳明应当依据《还款协议书》中确认的义务偿还借款本金及利息。新和公司已偿还刘永香的利息数额为1827万元，并非其上诉状中所述的4947万元。新和公司二审期间所列举的4947万元中有3000万元是其汇入兰州金邦公司用于开具承兑汇票的保证金，分别是2013年10月29日的1000万元，2013年11月6日的1000万元和2014年4月29日的1000万元（其中500万元用于保证金，500万元于2014年5月23日退回新和公司）。另外120万元差距是在于新和公司称2013年11月25日向刘永香支付了3笔44万元，但刘永香仅收到1笔44万元。刘永香账号为60×××47的账户在2013年11月9日已销户，新和公司2013年11月25日2次支付被退回后改为向6222022703010321112账户付款1笔44万元。2014年5月21日所称支付的100万元，刘永香仅收到了68万元。另外，截止到2016年2月28日，新和公司应付的利息数额应为1890万元，为起诉后方便计算，刘永香一审诉请的利息是从2016年3月1日起计算至2016年12月31日。具体计算利息数额的依据和计算方法为：（1）三笔借款在承兑期内的利息按照月利率2.2%计算合计为330万元；（2）承兑到期后，即新和公司使用刘永香自有资金期间至2016年2月28日期间利息按照月利率3%计算应为1560万元；（3）2016年3月1日至起诉前的2016年12月31日10个月的利息按照月利率2%的标准计算为500万元，此后利息按照月利率2%计算至本息还清时止。承兑期之后至2016年2月28日期间的利息1560万元完全是自有资金，不是银行资金，所以这部分利息不应当有争议。

（二）刘永香系案涉借款合同法律关系的出借人，是本案适格原告。刘永香据以提起诉讼的依据是《还款协议书》，出借人一栏写的是刘永香及其身份证号和户籍住址，落款处是刘永香个人签字，并无刘永香作为某公司的法定代表人的标示，是其个人行为，并非是代表公司的职务行为。《还款协议书》和《承诺书》中均明确了针对的出借人主体是刘永香。刘永香并非是甘肃金邦公司的法定代表人，因此新和公司一审期间所称的“刘永香在《还款协议书》上的签字系其作为公司的法定代表人代表三家公司的法人行为”的说法不能成立。确定借款合同法律关系主体的依据应当是书面的《还款协议书》，承兑汇票仅仅是支付凭证，新和公司基于承兑汇票谈借款合同的主体和合同的相对性是没有依据的。

（三）《还款协议书》合法有效。刘永香最初交付给新和公司的是19张银行承兑汇票，当承兑期限到期后，刘永香已经将敞口部分的2500万元偿还给了出票银行。第一笔1000万元自2014年4月30日起，第二笔1000万元自2014年5月7日起，第三笔500万元自2014年11月6日起新和公司所使用的就是刘永香的自有资金，并非是银行资金。而《还款协议书》签订的时间是2015年11月30日，是刘永香与新和公司就新和公司使用刘永香出借的自有资金，以及胡家坤、陈露、侯佳明等人对其承担保证责任的协议，是真实意思表示。因此《还款协议书》并未违反法律规定，应为有效。本案的借款分为两个阶段，第一个阶段是新和公司使用承兑汇票作为借款，第二个阶段是承兑汇票到期，刘永香偿还了承兑汇票敞口资金，新和公司使用刘永香的自有资金作为借款。第二阶段借款的合法性是毋庸置疑的，就第一阶段借款的合法性，刘永香作为自然人主体将承兑汇票交付给借款人新和公司作为对口头借款合同的履行符合《民间借贷规定》第九条，所提交判例中借款行为均是以承兑汇票的方式履行借款义务，最高人民法院均是作出了借款合同有效的认定。

（四）本案不应认定为高利转贷，不应将在承兑期内使用承兑汇票的借款行为认定为无效，也不属于《民间借贷规定》第14条第一项描述的合同无效情形。该情形必须符合法条中全部构成要件，即套取金融机构信贷资金、高利转贷给借款人、借款人事先知道或应当知道，但何为高利转贷并未明示。凡是超过法律保护的利息就是高利转贷，没有超过法律保护的利息就不能叫做高利转贷。本案中各方约定的承兑期间的利率为每月2.2%，低于法律所保护的已经支付的按3%计算的利息。

（五）保证人签署《还款承诺书》系其真实的意思表示，债务人新和公司拒不履行还款责任，保证人应当承担连带责任，一审判决正确，且保证人未上诉，亦表明其接受判决结果。

一审被告陈露、胡家坤同意新和公司的上诉意见。

刘永香向一审法院起诉请求：1.新和公司偿还借款本金2500万元、利息750万元（利息暂计算至2016年12月31日，此后利息按月利率3%计算至本息还清时止）；2.胡家坤、陈露、侯佳明对上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费、保全费由新和公司、胡家坤、陈露、侯佳明承担。

一审法院认定事实：2015年11月30日，刘永香（出借人、甲方）与新和公司（借款人、乙方）及胡家坤、陈露、侯佳明（保证人、丙方）签订《还款协议书》，约定：鉴于乙方自2013年10月至2014年5月先后向甲方以承兑汇票方式借款2500万元，经甲方于2014年1月、2014年5月、2014年10月、2015年1月、2015年4月先后5次前往江苏省南京市向乙方及丙方主张还款，终因乙方、丙方资金周转困难等原因未履行还款义务。现就乙方、丙方向甲方还款事宜，达成如下协议：一、甲、乙、丙三方共同确认如下事实：1.根据乙方的借款请求，甲方于2013年10月30日向乙方交付票号分别为22539384（出票金额500万元）、22539385（出票金额500万元）、21260176（出票金额500万元）、21260177（出票金额500万元），合计出票金额为2000万元的四张承兑汇票，扣除甲方指定金邦物资公司收取乙方支付的1000万元保证金，2013年10月30日甲方实际出借乙方款项金额为1000万元。2.根据乙方的借款请求，甲方于2013年11月7日向乙方交付票号分别为32567308（出票金额40万元）、32567309（出票金额460万元）、32567310（出票金额500万元）、32567311（出票金额500万元）、32567312（出票金额500万元），合计出票金额为2000万元的五张承兑汇票，扣除甲方指定金邦物资公司收取乙方支付的1000万元保证金，2013年11月7日甲方实际出借乙方款项金额为1000万元。3.根据乙方的借款请求，甲方于2014年5月6日向乙方交付票号分别为21260470（出票金额100万元）、21260471（出票金额100万元）、21260472（出票金额100万元）、21260473（出票金额100万元）、21260474（出票金额100万元）、21260475（出票金额100万元）、21260476（出票金额100万元）、21260477（出票金额100万元）、21260478（出票金额100万元）、21260479（出票金额100万元），合计出票金额为1000万元的十张承兑汇票，扣除甲方指定金邦物资公司收取乙方支付的500万元保证金（乙方先支付1000万元保证金，后退回500万元保证金），2014年5月6日甲方实际出借乙方款项金额为500万元。4.综上所述，甲方向乙方出借的借款本金2500万元（贰仟伍佰万元），根据甲乙双方约定，所有承兑汇票承兑到期日之前借款利息均按照月利率2.2%计付，承兑汇票解付以后以上借款月利率均按照3.5%计付；从2015年1月开始以上借款利息均按照月利率3.0%计付。截止2015年11月30日乙方对甲方的负债总计为35199834元（大写：叁仟伍佰壹拾玖万玖仟捌佰叁拾肆元）：其中借款本金2500万元（大写：贰仟伍佰万元），利息累计10199834元（大写：壹仟零壹拾玖万玖仟捌佰叁拾肆元）。现债务人乙方对上述欠款经对账认可且不持异议。三、自2015年11月30日逾期日起，乙方每月以借款本金总额的3.0%向甲方支付逾期利息。四、丙方胡家坤、陶玉刚、伦绪夺、侯佳明、陈露作为乙方的保证人，对上述借款本金、利息、实现债权的费用（包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费、保全费、公证费等）承担连带保证责任，保证期限为协议约定的乙方最后还款期限届满之日起二年。五、协议约定的延期还款期限届满后，如乙方、丙方仍未依约足额履行还款义务的，乙方、丙方自愿向甲方承担每逾期一日借款本金总额千分之五的违约金以及甲方主张协议项下借款本息发生的差旅费、律师费、诉讼费、保全费、公证费等实现债权的全部费用。

2016年4月25日，新和公司出具《承诺书》，载明：“本公司承诺本月27日付给刘永香人民币壹佰万元整（￥1000000），2016年6月26日付壹仟万元整（￥10000000）余款再协商解决。此承诺为2015年11月30日协议的补充协议。”

截止2016年11月22日新和公司共计支付1827万元，刘永香认可截止2016年2月28日新和公司应付利息已结清。甘肃金邦公司法定代表人为姜博、兰州金邦公司和博达公司法定代表人均为刘永香。刘永香向甘肃省兰州市中级人民法院申请诉前财产保全，该院于2016年9月20日作出（2016）甘01财保53号民事裁定，确定申请费5000元由刘永香负担。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.刘永香是否为诉争债务的债权人；2.《还款协议书》是否为无效协议。关于第一个焦点问题。刘永香据以主张权利的核心证据为《还款协议书》，新和公司对该协议的真实性并不持异议。根据该协议书首部载明内容可知：第一，该协议形成于出借行为完成之后，缔约目的是为了清偿到期债务。第二，新和公司认可出借方为刘永香。故该协议实质为刘永香与新和公司为清偿双方间债权债务，基于双方真实的意思表示，经充分协商后自愿签订的。新和公司辩称刘永香并非适格债权人不仅有违诚实信用原则，而且其主张基于如下理由不予支持：首先，新和公司并无证据证明其与刘永香之外主体曾经缔结了以案涉19张银行承兑汇票为出借方式的合同。其次，根据查明事实，新和公司认可已收取的9张银行承兑汇票中，包括甘肃金邦公司为出票人的2张，而刘永香并非该公司法定代表人，故其认为签订《还款协议书》时刘永香系履行职务行为缺乏事实依据。最后，甘肃金邦公司、兰州金邦公司、博达公司均出具证明系代为刘永香履行支付出借款项行为，而对于由他人代为履行支付行为法律并不禁止，新和公司也未能举证曾约定不得由第三方代为支付。

关于第二个焦点问题。《还款协议书》符合法律规定，为有效协议，理由为：第一，现行法律对于以银行承兑汇票方式履行出借义务并无禁止性规定，且《民间借贷规定》第九条也规定自然人之间的民间借贷中可以票据交付方式履行。第二，虽然根据《中华人民共和国票据法》，刘永香个人不能成为银行承兑汇票的持票人，诉争19张银行承兑汇票由甘肃金邦公司、兰州金邦公司、博达公司申请开立，该三公司与刘永香之间存在何种基础交易关系并不当然导致新和公司取得票据行为无效，且新和公司也未举证证明存在其未能享有票据权利的事实。第三，甘肃金邦公司、兰州金邦公司、博达公司在各自申请开立的银行承兑汇票到期之前已足额缴存票面金额，并未转化为逾期贷款。

综上，《还款协议书》签订后，新和公司应按约履行付款义务，但其除支付了截止2016年2月28日的利息外，再未按约定履行付款义务。虽然新和公司称已还清所欠本息，但其举证数额已包含在刘永香认可金额内，而再无其他证据佐证其该项主张。故根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，刘永香要求新和公司偿还借款本息的诉讼请求符合法律规定，应予支持，但刘永香要求新和公司以3%利率标准支付利息的主张，根据《民间借贷规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”之规定，对超出24%部分利息不予支持。

胡家坤、陈露、侯佳明在《还款协议书》中承诺对刘永香借款本金、利息、实现债权的费用承担连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）有关规定，为有效合同。当新和公司不履行债务时，胡家坤、陈露、侯佳明应按约定向刘永香承担连带保证责任。此外，根据《担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，胡家坤、陈露、侯佳明对债务承担连带清偿责任后有权向新和公司追偿。

鉴于兰州市中级人民法院（2016）甘01财保53号民事裁定已确定申请费5000元由刘永香负担，故对该项诉讼请求不予支持。

综上，刘永香起诉请求中除利息超出24%部分不予支持外，其余予以支持。依照《合同法》第六十条、《担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《民间借贷规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新和公司于判决生效之日起十五日内偿还刘永香借款本金2500万元及利息（按年利率24%的标准，自2016年3月1日起计算至实际付清之日止）；二、胡家坤、陈露、侯佳明对上述债务承担连带清偿责任；三、胡家坤、陈露、侯佳明对上述债务承担连带清偿责任后有权向新和公司追偿；四、驳回刘永香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204300元，由新和公司、胡家坤、陈露、侯佳明负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新和公司提交了三组材料作为二审新证据。第一组是新和公司的款项支付凭证。新和公司由此欲证明与刘永香一方的记账金额相差120万元，共计支付金额为4947万元。其中，2013年11月25日，新和公司给刘永香账户汇款为三笔，每笔分别为44万元，共计汇款132万元，而刘永香一方只认可收到了一笔44万元；2014年5月21日，新和公司给刘永香账户汇款100万元，但刘永香一方仅认可收到了其中68万元。上述金额的差额共计120万元。刘永香质证如下：对该组证据的真实性无异议，但其不属于二审新证据。2013年11月25日，新和公司给刘永香尾号为84147的账户汇款两笔，每笔分别为44万元共计88万元，刘永香之所以没有收到是因为该账户已经于2013年11月9日销户，仅仅收到了新和公司汇入到刘永香尾号为31112账户的44万元。对此刘永香当庭提交了一份银行历史交易明细清单作为反驳证据，证明刘永香尾号为84147账户已经销户，所以新和公司汇入刘永香尾号为84147账户的两笔44万元确实未收到。新和公司对该证据没有异议，庭后也向本院提交了书面说明，认可该两笔各44万元共计88万元款项未实际支付成功；2014年5月21日，新和公司给刘永香账户汇款的100万元，刘永香认可收到，因为其他的原因在记账时仅仅记了68万元。后刘永香认可该笔汇款应为100万元。陈露、胡家坤认可新和公司的举证和质证意见。本院对该组证据认证如下：对新和公司提交的该组证据除了2013年11月25日两笔各44万元支付凭证外，其他证据的真实性、合法性和关联性以及证明力由于各方均不持异议，予以认可。对刘永香当庭提交的反驳证据的真实性、合法性和关联性以及证明力亦予以认可。双方当事人提交的该组证据可以证明：1.2013年11月25日，新和公司给刘永香尾号为84147账户汇款两笔，每笔分别为44万元共计88万元，当天还给刘永香尾号为31112账户汇款44万元。但由于刘永香尾号为84147账户已经于2013年11月9日销户，所以新和公司汇入刘永香尾号为84147账户的两笔44万元实际未支付成功。因此，新和公司在2013年11月25日向刘永香汇款仅为44万元。2.2014年5月21日，新和公司给刘永香汇款100万元。

第二组是5份对账单。新和公司由此欲证明新和公司获取的并不是现金，而是银行承兑汇票，因此借款合同无效，且借款本金应扣除5000万元银行承兑汇票的贴现手续费，每笔贴现手续费为34.5万元，共计5笔，故借款本金应扣除34.5万元×5=172.5万元。刘永香对新和公司提交的该组证据的真实性及证明目的均不认可，根据《民间借贷规定》和最高人民法院的其他判例，借款本金应该依照借款合同和票据的票面价值来确定，不应按照新和公司的主张在本金中扣除贴现手续费；且认为不是新证据，新和公司完全在一审时可以提交却未提交。陈露、胡家坤认可新和公司的举证意见。本院对该组证据认证如下：新和公司的该组证据并未提交原件核对，所以对其真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可。

第三组证据是两份判例：甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2016）甘民终135号民事判决与《人民司法》上最高人民法院公布的刑事指导案例第487号，刑事审判参考2008年第三辑中所载的辽宁省鞍山市千山区人民法院（2006）鞍千刑初字第101号姚凯高利转贷案。新和公司由此欲证明套取银行承兑汇票作为借款标的出借他人用于贴现，属于套取银行的信贷资金，高利转贷。刘永香对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为甘肃高院（2016）甘民终135号民事判决与本案无关，案情并不一样，刘永香在该案中是保证人，法院认定其应连带偿还银行承兑汇票的敞口部分，该案对本案没有参考意义。姚凯高利转贷案对本案亦没有参考意义。因为该案发生在1997年至1999年，法院在2006年作出的判决，当时的法律规定并不明确，而《民间借贷规定》第9条第3款明确规定了民间借贷可以以票据作为交付凭证。所以自然人出借承兑汇票的借款行为是有效的。陈露、胡家坤认可新和公司的举证意见。本院对该组证据认证如下：对该组证据的真实性、合法性无异议，新和公司在庭审中明确，该组证据仅作为对本案的参考。由于两份判决中涉及的基本事实及法院的认定与本案不尽相同，因此对该组证据的关联性和证明力不予认可。

刘永香在二审庭审中认可新和公司于2014年5月21日给刘永香账户汇款金额为100万元，认可新和公司实际偿还的金额为1859万元。因此，一审判决认定的事实“截止2016年11月22日新和公司共计支付1827万元”应予纠正，新和公司实际已经支付金额应为1859万元。除此之外，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

此外，陈露在一审判决作出后不服提起上诉，其向甘肃高院递交了上诉状，但并未交纳上诉费。甘肃高院于2018年5月9日向本院报送本案后，本院于2018年5月22日立案。而陈露于2018年5月15日向本院递交了撤回上诉申请书。由于陈露在本院立案之前并未缴纳上诉费，且提交书面撤回上诉申请。因此，本案中应视为陈露未上诉，其在本案二审阶段的诉讼地位为原审被告。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘永香与新和公司之间法律关系的性质应如何认定；2.刘永香是否为本案适格原告，《还款协议书》的效力以及涉案借款的本金与利息如何计算，陈露、胡家坤、侯佳明作为保证人如何承担责任。

关于第一个争议焦点，即刘永香与新和公司之间法律关系的性质应如何认定。

新和公司和刘永香之间是否存在正常的民间借贷关系，还是刘永香涉及套取金融机构信贷资金高利转贷的问题。新和公司上诉主张，刘永香一方套取银行19张承兑汇票的目的就是为了出借收取高利，涉嫌高利转贷和犯罪，因此其与刘永香之间的民间借贷法律关系是无效的。本案中，首先，刘永香起诉与新和公司存在民间借贷法律关系是基于其和新和公司、胡家坤、陈露、侯家明于2015年11月30日签订的《还款协议书》，该《还款协议书》中虽详细记载了涉案19张银行承兑汇票的票号、出票金额、新和公司支付保证金的金额等情况，但上述事实只是签约各方由此确认了涉案2500万元借款以及利息如何产生的前提，刘永香起诉并非以该19张银行承兑汇票为依据；其次，一审中，甘肃金邦公司、兰州金邦公司、博达公司向一审法院出具说明，证明刘永香在承兑汇票到期后，已经用其自有资金偿还了该19张银行承兑汇票的敞口部分资金。至于三公司与刘永香之间的法律关系如何，不属于本案审理范畴。但根据已查明的向银行交纳了2500万元保证金的事实，19张汇票的敞口部分资金共计2500万元。由于签订《还款协议书》时，所有涉案19张银行承兑汇票已经过了承兑期，且敞口部分资金已经向银行偿还，并不存在逾期，可见，《还款协议书》实际上涉及的本金2500万元已经是刘永香个人资金，并非针对的是19张银行承兑汇票本身。第三，《民间借贷规定》于2015年9月1日起施行，本案一审立案的时间为2017年11月7日，所以本案应适用该司法解释的相关规定。该规定第九条第三项规定，“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（三）以票据支付的，自借款人依法取得票据权利时；”可见，当事人使用银行承兑汇票这种特殊的票据作为款项支付的形式，现行法律是允许的，这并不当然导致当事人之间的借款关系无效甚至涉嫌刑事犯罪。因此，新和公司认为本案中刘永香一方以承兑汇票作为借款的支付形式无效甚至涉嫌高利转贷犯罪的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即刘永香是否为本案适格原告，《还款协议书》的效力以及涉案借款的本金与利息如何计算，陈露、胡家坤、侯佳明作为保证人如何承担责任。

首先，刘永香是否为本案中的债权人和适格原告以及《还款协议书》的效力问题。新和公司主张其与甘肃金邦公司、兰州金邦公司、博达公司之间存在借款合同，刘永香不是债权人，但是由于法律意识淡薄没有保留借款合同，且之后刘永香为了规避借款主体的法律禁止性规定，要求其签订《还款协议书》。但新和公司并未提交证据证明其上述主张。涉案银行承兑汇票票面金额为5000万元，扣除新和公司缴纳的2500万元保证金，涉案的借款本金为2500万元。这笔款项金额巨大，新和公司称没有保留与三公司的借款合同不符合常理，且新和公司作为一个公司法人，却主张为了配合刘永香规避法律规定，就和刘永香就2500万元签订《还款协议书》，并且不进行合法性审查，不承担一个正常运营的公司应承担的谨慎注意义务，亦和常理有悖。新和公司的上述上诉主张不能成立。新和公司与刘永香签订了书面的《还款协议书》，对各方当事人的权利义务进行了明确的约定，该协议是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法、有效的。新和公司和刘永香之间构成民间借贷法律关系。各方当事人应根据该协议书的约定履行各自的义务。刘永香作为该协议的签订方，是本案的债权人，有权通过向法院起诉的方式主张权利，因此刘永香是本案合法、适格的原告。新和公司主张刘永香不具备原告主体资格的上诉主张不能成立。

其次，关于涉案本金及利息如何认定和计算的问题。新和公司上诉主张，借款本金应扣除2500万元银行承兑汇票的贴现价值以及新和公司前期支付的2500万元保证金的六个月活期利率。但根据前述认定，刘永香起诉与新和公司、胡家坤、陈露、侯家明于2015年11月30日签订的《还款协议书》是合法有效的。各方当事人应根据该协议的约定履行各自的合同义务。协议中关于借款本金的金额为2500万元，并未约定应扣除上述款项。新和公司虽提交了证据证明其贴现支付了172.5万元，但根据前述对证据的质证认证意见，本院对其提交的证据依法不予采信。新和公司的上述主张没有事实和法律依据，依法不予支持。根据《还款协议书》的约定，涉案借款本金应为2500万元。

新和公司提交证据证明其向刘永香一方共计支付款项为4947万元，这部分金额应在本息中扣除。新和公司提交的相关支付凭证中，有3000万元支付的是涉案承兑汇票的保证金（其中500万元刘永香一方收到后又退还新和公司），还有2013年11月25日新和公司给刘永香尾号为84147账户的两笔汇款（每笔分别为44万元，共计88万元），经核实，刘永香并未收到该88万元。刘永香认可2014年5月21日收到新和公司给刘永香账户汇款的100万元。因此，新和公司实际支出的4947万元扣除3000万元保证金后，为1947万元，1947万元扣除88万元后为1859万元。这与刘永香二审中认可收到的利息数额是一致的。因此，本院对此予以确认，即新和公司已经支付的利息数额为1859万元。

第三，关于保证人陈露、胡家坤、侯佳明应如何承担责任的问题。新和公司主张在其与刘永香之间的借款合同无效的前提下，该三人仅应承担最高三分之一的责任。首先，该三人并未提起上诉，新和公司代其提出该上诉请求并主张权利，本院依法可以不予审理。其次，根据前述，涉案《还款协议书》是有效合同，该协议第四条明确约定陈露、胡家坤、侯佳明作为保证人，对借款本金、利息、实现债权的费用等承担连带保证责任，保证期限为协议约定的新和公司最后还款期限之日起二年。陈露、胡家坤、侯佳明在该协议上签字，就应按照协议约定承担连带保证责任。新和公司的该上诉主张亦不能成立。

综上所述，新和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费204300元，由江苏新和动力科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王云飞

审判员　　冯文生

审判员　　崔晓林

二〇一八年十月二十五日

法官助理李宁

书记员闫若涵

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。