明光市冠誉商业发展有限公司通号工程局集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终1272号

上诉人（一审被告、反诉原告）：明光市冠誉商业发展有限公司，住所地安徽省明光市池河大道中段，统一社会信用代码91341182669477505R。

法定代表人：锁鸿妹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区天华路100号，统一社会信用代码91430000722562398P。

法定代表人:李诏华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：班荣海，该公司员工。

委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。

一审被告：明光市鸿远油脂有限公司，住所地安徽省明光市工业园体育路东侧，统一社会信用代码913411827608405553（1-1）。

法定代表人：锁鸿慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。

上诉人明光市冠誉商业发展有限公司（原名称：明光市冠誉房地产开发有限公司，以下均简称冠誉公司）因与被上诉人通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号公司）及一审被告明光市鸿远油脂有限公司（以下简称鸿远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人冠誉公司及一审被告鸿远公司的委托诉讼代理人詹长流，被上诉人通号公司的委托诉讼代理人班荣海、戴正有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冠誉公司上诉请求：1.依法撤销安徽省滁州市中级人民法院作出的(2019)皖11民初218号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回通号公司的诉讼请求；2.依法支持冠誉公司的反诉请求;3.本案一、二审诉讼费用由通号公司承担。事实和理由:一、一审法院启动鉴定程序严重违法，把鉴定报告作为认定案件事实主要依据明显错误。1.根据最高法院建工司法解释（一）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。上述法律解释中第二条、第三条、第十条，规定对于工程合同无效、解除时都应参照合同约定结算工程款，体现了工程纠纷案件充分尊重合同双方当事人的合意的立法本意，举重以明轻，本案冠誉公司与通号公司双方签订的合同有效，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第八条结算与验收条款约定了结算方式也限制了发包人结算、审计的时间，案涉工程截止2020年1月20日才完成竣工备案，而通号公司在2019年5月28日就提起本案诉讼，在案涉工程款的支付附有相应的条件和期限，条件和期限均未届满，通号公司提起本案诉讼，企图避开案涉工程合同结算有效约定。一审法院绕过冠誉公司与通号公司双方结算、付款的合意，启动案涉工程鉴定程序，明显违反上述法律及合同的约定。2.作为总包施工单位的通号公司配合发包人冠誉公司提供工程竣工验收、备案的相关资料、手续也是其法定的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条、第五条，上述条文均规定了工程应进行备案，备案所需要的资料以及承包方的配合义务。3.根据建设工程的特点和实际情况，发包人根据现场实际施工情况对工程进行审计结算，一方面可以节约结算成本，另外对于工程施工中存在的问题双方也有协商解决的空间，有利于节约司法资源，一审法院鉴定报告应予撤销。二、一审法院参照民间借贷司法解释规定支持通号公司主张的违约损失，没有法律依据，也与案涉纠纷实际情况不符，认定事实和适用法律有误。首先，冠誉公司与通号公司对于案涉工程施工过程中工程量、工程款支付金额双方并未形成有效的工程签证和协议，在工程量和付款时间、金额、节点不明确情形下，通号公司也未发函催要，冠誉公司并不存在付款违约，对于2018年12月5日之后的违约损失，因通号公司不配合工程验收备案，案涉工程未进行结算审计，工程造价并未确定，冠誉公司支付工程款条件未成就，冠誉公司不存在违约。一审依据鉴定报告作出造价金额和鉴定报告形成时间计算冠誉公司承担违约金起算点和比例不符合工程实际施工情形。而且对于违约利息的支付参照民间借贷司法解释的规定进行酌定也没有相关的法律规定，况且本案属于建设工程合同纠纷，一审法院在事实认定部分也认定通号公司并未提供证据证明逾期付款给其造成损失，法院按照年利率24%标准计算违约金明显过高，也不符合案件实际情况。通号公司承接案涉工程存在严重逾期，已经构成违约，无权主张案涉工程逾期付款违约金。其次，建设工程纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，按照通号公司起诉状主张工程款本金仅1300余万，一审判决金额800余万元，其有规避法律对专属管辖规定，恶意提高审判级别之嫌，本案由工程所在地明光市人民法院管辖更便于纠纷的处理。三、一审判决第三项并未对通号公司享有工程价款优先受偿权范围进行明确。根据最高法院建工司法解释（二）第二十一条规定，优先受偿权范围仅是工程价款，不包含利息、违约金、损害赔偿金。四、基于上述案件事实，冠誉公司并不存在延期支付工程款情形，双方也没有就“延期付款”达成工程延期的签证，综合冠誉公司与通号公司就案涉工程签订的补充协议，事实上已经改变了工程款支付的方式，但是双方在协议中并未约定工程可以延期交付。案涉工程存在严重逾期交付情形，一审法院依据主体结构封顶时冠誉公司仅支付500万元工程款，认定冠誉公司延期付款，完全曲解双方合同约定，冠誉公司与通号公司合同约定是主体结构封顶后支付已完成工程量的75%，而不是工程造价的75%，况且鉴定报告中也没有主体结构完成时的工程量和对应造价定结论，这完全是工程双方根据施工情况确认的事实，而且通号公司也没有提出主体结构封顶时冠誉公司存在延期付款的证据，其也继续在施工，事实上也认可相应的付款，一审判决驳回冠誉公司反诉请求，认定该部分事实明显有误。综上，请求二审法院能依法纠正一审错误判决，依法维护冠誉公司的合法权益。

通号公司辩称，一、一审法院委托鉴定程序合法有效。通号公司于2019年1月24日将结算资料递交冠誉公司，到起诉之日未完成结算，法庭委托鉴定程序正当，至一审最后一次开庭时，案涉工程早已竣工备案，为减少讼累，以鉴定报告的金额作为双方的结算依据。同时，一审法院判决将鉴定费确定由通号公司承担，未加重冠誉公司负担。二、冠誉公司存在未按合同约定支付工程进度款情形，应当承担违约责任。双方合同约定的逾期付款违约金为每天0.3%，一审判决参照民间借贷年利率24%支付违约金，已是减少了冠誉公司的违约责任。三、冠誉公司存在严重逾期支付工程进度款，依据合同约定，通号公司有权停工且由冠誉公司承担工期延误损失，冠誉公司主张延期竣工违约金无事实和法律依据。

鸿远公司述称，同意冠誉公司上诉意见。

通号公司向一审法院起诉请求：1.判令冠誉公司、鸿远公司向通号公司支付工程款13647743.82元，并自2019年5月25日起按月息2%支付违约金至款清之日止；2.判令冠誉公司、鸿远公司支付通号公司工程进度款违约金7565243.16元（分段计算为：2017年3月22日至2018年12月4日，以177万为基数按每日0.3%计算为3302820元；2018年12月5日至2019年5月24日，以8357692.48元为基数按每日0.3%计算为4262423.16元）；3.判令通号公司对承建的明光市嘉山宾馆主楼、裙楼及地下室在拍卖、变卖或折价后的工程价款享有优先受偿权；4.判令本案财产评估鉴定拍卖费、财产保全费等费用由冠誉公司、鸿远公司承担；5.判令本案案件受理费由冠誉公司、鸿远公司承担。

冠誉公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.请求判决通号公司支付冠誉公司延迟竣工违约金，按每日3000元标准从2016年8月25日起计算至2019年7月28日止，共计3201000元；2.请求判决通号公司支付延迟竣工违约金，按每日3000元标准从2019年7月29日起计算至竣工备案之日止；3.本案反诉费由通号公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月18日，通号公司与冠誉公司签订《建设工程施工合同》，约定通号公司承建冠誉公司开发的明光市嘉山宾馆工程，工程地点为明光市池河大道南侧，工程内容为嘉山宾馆主楼、裙楼及地下室等，建设规模为总建筑面积约2万平方米，工程承包范围为设计图纸范围内全部内容，包含土建工程、安装工程、消防工程、室内外装饰装修（含幕墙）工程、通风、弱电及设计变更等均属于通号公司总承包范围。计划开工日期为2015年6月23日。计划竣工日期为2016年7月。工期总日历天数为400天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。工程暂定价为约2000万元，最终数额以审定为准。结算方式为采用固定费率合同的承包方式。甲方指定分包的工程按分包工程结算价款的4%计算乙方总包服务配合费；电梯采购与安装工程按照安装费用的4%计算总包服务配套费。分包工程的税费、电费由分包单位承担，其余均包含在总包服务配合费内。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：从逾期日后第二日起按每日3000元计算违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为工程总造价的3%。工程进度款支付：主体结构封顶后付已完工程量的75%，竣工验收合格后付至工程造价的75%，竣工结算经审计后付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保修金（无息）。如因天气及其他方面等因素影响至2016年春节前未能封顶的，经乙方申请甲方可按实际完成工程量的70%支付，但综合费率应再下浮2个点。余款5%为质保金，按照双方约定退还。乙方应在每月25日上报已完工程量，按甲方和合同规定提交已完合格工程的付款申请报告，监理在三个工作日审核完毕并报甲方，甲方在七个工作日内审核支付到位。工程施工过程中，土建、安装、装饰装修等变更及签证工程量纳入工程进度款支付总额内。水电费若由甲方代缴，在支付乙方工程进度款时按实际用量和实际价格金额扣除。在施工过程中如甲方不能按照约定的条款及时足额支付工程款，工程款支付延期15天且双方未达成延期支付协议，自第16天起，甲方应每日向乙方支付所欠工程款总额的0.3%每天作为违约金，乙方有权利停工，甲方承担因此发生的一切经济损失与工期延误。保修金在工程竣工验收备案合格、交付使用满一年七个工作日内返还4%，余款1%满五年后十五个工作日内付清。2015年5月18日，通号公司与冠誉公司签订《建设工程施工补充协议》，约定承包范围：施工图纸内土建、装饰工程（含幕墙）、安装等全部内容（水、电、暖通安装、电梯等由甲方指定分包）。合同工期为400个日历天，（不可抗力的原因造成的延误工期顺延）。开工日期：现场具备开工条件后，承包人应在三个工作日内进行正式进场。正式开工后120个日历天内必须完成主体四层封顶，开工后200个日历天内完成主体封顶。进度款支付同双方签订的《建设工程施工合同》合同约定。竣工验收与结算：工程具备竣工验收条件，乙方应根据工程竣工验收有关规定积极配合甲方组织竣工验收、备案并及时办理移交。乙方在工程竣工验收备案结束后1个月内提供完整的竣工结算报告、竣工图及相关的结算资料，甲方委托造价咨询单位在三个月内完成乙方送审资料的初步审核，四个月内完成复审。若甲方在四个月之内未完成初步审核与复审则按照乙方送审价为工程结算价，审计过程中乙方必须全力配合。审计过程中甲乙双方必须全力配合不得无故拖延。承包方应承担的审计费用按照现行的有关工程审计收费文件标准执行。竣工结算完成后，发包方如发现原审核有重大问题，乙方应积极配合甲方、复审人员及时进行复审。质量保修金的返还：保修金在工程竣工验收备案合格、交付使用满一年七个工作日内返还4%，余款1%满五年后十五个工作日内付清。甲方未按合同约定足额支付工程进度款时则按所拖欠金额的0.3%/日向乙方支付违约金，违约金计入工程结算价款中。鸿远公司同意为本工程的工程款向乙方承担不可撤销的连带支付与担保责任。2015年5月18日，鸿远公司向通号公司出具担保函，载明：通号公司于2015年5月18日与冠誉公司签定了“明光市嘉山宾馆”建设工程施工总承包合同及相关补充协议，我方愿意为冠誉公司开发建设的“明光市嘉山宾馆”的工程款向你方承担不可撤销的连带支付与担保责任，至结算完成款清终止。开工报告载明的开工时间为2015年7月20日。主体结构封顶时间为2016年1月25日，涉案工程通过竣工验收时间为2018年12月4日。2018年12月5日，通号公司将涉案工程移交给冠誉公司。2019年1月24日，通号公司向冠誉公司递交结算资料。本案审理过程中，通号公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托国华工程科技（集团）有限责任公司（以下简称国华公司）对涉案工程造价进行鉴定，国华公司于2020年4月7日作出国华审字2019－1187号鉴定意见书，鉴定结果为：明光市嘉山宾馆主楼、裙楼及地下室工程造价为21017123元（含甲方指定分包工程总包服务配合费申请方申请额200000元）。鉴定报告载明：根据现有资料无法确定甲方指定分包工程结算价款，甲方指定分包工程总包服务配合费按申请方申请额200000元（水电安装工程总包服务费80000元，消防、新风、空调总包服务费120000元）。根据现有资料无法确定合同约定承包范围内的申请方没施工而由其它单位施工的工程结算价款以及是否产生申请方服务配合。此部分工程总包服务配合费申请方申请额420000元（土方工程总包服务费20000元，门窗、幕墙工程总包服务费280000元，外墙保温、油漆工程总包服务费40000元，精装修工程总包服务费80000元）。冠誉公司通过对公帐户支付通号公司工程款1148万元，具体为：2016年1月21日付25万元；2016年1月25日付475万元；2016年1月29日付150万元；2016年2月2日付305万元；2016年3月9日付30万元；2016年4月28日付30万元；2016年7月28日付15万元；2016年8月12日付10万元；2016年8月30日付20万元；2016年9月2日付38万元；2016年退还安全文明保证金40万元；2017年3月21日付10万元。冠誉公司认为其支付的款项还包括代付渣土保证金5万元、水电费107248元、借款63500元、人防工程款15万元。通号公司认可借款13500元，并同意从工程款中扣除，其他款项不予认可。通号公司同意按定额千分之三支付水电费64311.36元，通号公司已支付10000元水电费。

另查明，2017年6月29日，通号工程局集团湖南建设工程有限公司变更为通号公司。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程总价款数额如何认定；2.通号公司主张的工程款及延迟付款违约金数额如何确定；3.鸿远公司是否承担担保责任及担保范围如何确定；4.通号公司对涉案工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；5.冠誉公司主张的延迟竣工违约金的请求能否成立。

关于争议焦点一。2015年5月18日，通号公司与冠誉公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。通号公司已按合同约定履行了其施工义务，冠誉公司理应按照合同约定支付相应的工程价款。本案审理过程中，因双方对涉案工程造价无法达成一致意见，通号公司申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定。该院依法委托国华公司对涉案工程造价进行鉴定，国华公司于2020年4月7日出具的《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：明光市嘉山宾馆主楼、裙楼及地下室工程造价为21017123元（含甲方指定分包工程总包服务配合费申请方申请额200000元）。同时，该鉴定报告将土方工程总包服务费20000元，门窗、幕墙工程总包服务费280000元，外墙保温、油漆工程总包服务费40000元，精装修工程总包服务费80000元，合计420000元，列为法院裁决项。通号公司认为土方工程总包服务费20000元，门窗、幕墙工程总包服务费280000元，外墙保温、油漆工程总包服务费40000元，精装修工程总包服务费80000元，合计420000元，应列入工程总造价，冠誉公司对此不予认可。因土方工程、门窗、幕墙工程、外墙保温、油漆工程、精装修工程包含在涉案施工合同范围内，双方对该部分的总包服务费并未约定如何计取，且通号公司亦未提供证据证明该部分的分包价款，通号公司主张该部分的总包服务费依据不足，故不予支持。冠誉公司认为水电安装工程总包服务费80000元，消防、新风、空调总包服务费120000元，合计200000元，也不能计入工程总价款。因涉案施工合同约定，水电安装、消防、新风、空调为冠誉公司指定分包项目，且明确约定甲方指定分包的工程按分包工程结算价款的4%计算总包服务费。本案中，冠誉公司未提供分包工程的结算价款，其应承担举证不能的法律后果，鉴定机构将该部分的总包服务费计入工程总价款，并无不当。综上，通号公司主张的工程总价款应为21017123元。

关于争议焦点二。冠誉公司通过对公帐户支付通号公司工程款1148万元，冠誉公司还认为其支付的款项还包括代付渣土保证金5万元、水电费107248元、借款63500元、人防工程款15万元。通号公司认可借款13500元，并同意从工程款中扣除，其他款项不予认可。因渣土保证金系冠誉公司直接交纳，该款项尚未退还，冠誉公司要求从工程款中扣除，不予支持。关于冠誉公司主张的水电费107248元，因该款项系冠誉公司自行确认，通号公司并不认可，故该院对冠誉公司主张的水电费107248元，不不予确认。通号公司同意按定额千分之三支付水电费64311.36元，符合相关规定，予以确认。通号已付水电费10000元，尚欠水电费54311.36。冠誉公司仅是为人防工程款15万元提供担保，且其并未实际支付该笔款项，其要求扣除该款项，不予支持。冠誉公司要求扣除50000元借款，因其未提供借款证据，且通号公司亦不予认可，故不予支持。综上，冠誉公司已付工程款数额为11547811.36元（11480000元＋13500元＋54311.36元），通号公司主张扣除5%的质保金后的工程款数额应为8418455.49元（21017123元×95%－11547811.36元）。

关于通号公司主张的违约金，通号公司依据2016年1月25日的工程款支付申请表，主张自2017年3月22日至2018年12月4日以177万为基数按每日0.3%计算的违约金，因该工程款申请表系复印件，冠誉公司及鸿远公司对其真实性不予认可，该工程款支付申请表的真实性无法确认，且无其他证据相印证，故该工程款支付申请表不能作为工程进度款的支付依据，通号公司主张该部分的违约金，无事实依据，不予支持。涉案施工合同约定，竣工验收合格后付至工程造价的75%，竣工结算经审计后付至结算价款的95%，涉案工程于2018年12月4日通过竣工验收。故冠誉公司应自2018年12月5日支付工程款数额为15762842.25元（21017123元×75%）。冠誉公司已支付工程款数额为11547811.36元，欠付工程进度款数额为4215030.89元（15762842.25元－11547811.36元）。涉案工程审计结束时间为2020年4月7日，故冠誉公司自2020年4月8日欠付工程款数额为8418455.49元（21017123元×95%－11547811.36元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案合同约定，在施工过程中如甲方不能按照约定的条款及时足额支付工程款，工程款支付延期15天且双方未达成延期支付协议，自第16天起，甲方应每日向乙方支付所欠工程款总额的每天0.3%作为违约金。通号公司主张逾期付款违约金按所欠工程款总额的每天0.3%计算，由于通号公司未提供证据证明因冠誉公司逾期付款给其造成的损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。参照上述法律规定，该院酌定通号公司主张逾期付款违约金的标准按年利率24%计算。故冠誉公司应自2018年12月5日起以4215030.89元为基数按年利率24%计算至2020年4月7日止；自2020年4月8日起以8418455.49元为基数按年利率24%计算至实际付清之日止。

关于争议焦点三。因鸿远公司同意为本工程的工程款向通号公司承担不可撤销的连带支付与担保责任，并于2015年5月18日向通号公司出具担保函，该担保函载明：通号公司于2015年5月18日与冠誉公司签定了“明光市嘉山宾馆”建设工程施工总承包合同及相关补充协议，我方愿意为冠誉公司开发建设的“明光市嘉山宾馆”的工程款向你方承担不可撤销的连带支付与担保责任，至结算完成款清终止。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，鸿远公司出具的担保函明确约定对涉案工程款提供不可撤销的担保责任，并未约定对违约金承担担保责任，故鸿远公司应对冠誉公司欠付的工程款承担连带担保责任。

关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据上述法律规定，通号公司作为承包人要求对涉案工程拍卖所得价款在应付工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，对其该项诉讼请求，予以支持。

关于争议焦点五。涉案合同约定开工后200个日历天内完成主体封顶。涉案工程于2015年7月20日开工，主体结构封顶时间为2016年1月25日，故通号公司在主体结构封顶前并未延误工期。虽然涉案工程于2018年12月4日通过竣工验收，超过了合同工期，但涉案合同约定，在施工过程中如甲方不能按照约定的条款及时足额支付工程款，工程款支付延期15天且双方未达成延期支付协议，自第16天起，甲方应每日向乙方支付所欠工程款总额的每天0.3%作为违约金，乙方有权利停工，甲方承担因此发生的一切经济损失与工期延误。依据涉案合同约定，主体结构封顶，冠誉公司应支付75%的工程进度款，截止2016年1月25日，冠誉公司仅支付500万元工程款，明显低于合同约定的工程进度款的支付数额。依据涉案合同约定，通号公司有权停工，且冠誉公司承担因此发生的一切经济损失与工期延误。故冠誉公司主张通号公司延迟竣工违约金的请求，无事实和法律依据。对其要求通号公司支付延迟竣工违约金的请求，不予支持。

涉案合同约定，通号公司承担审计费，故通号公司要求冠誉公司承担鉴定费用，不予支持。

综上所述，通号公司要求冠誉公司、鸿远公司支付工程款、违约金的合理部分，予以支持，对超出部分的诉讼请求，依法予以驳回。对通号公司主张的在欠付工程款范围内享有优先受偿权，予以支持。对冠誉公司要求通号公司支付延迟竣工违约金的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八规定，判决：一、冠誉公司于判决生效之日起十五日内支付通号公司工程款8418455.49元及违约金(违约金计算方式为：自2018年12月5日起以4215030.89元为基数按年利率24%计算至2020年4月7日止；自2020年4月8日起以8418455.49元为基数按年利率24%计算至实际付清之日止。)；二、鸿远公司对冠誉公司欠付通号公司工程款8418455.49元承担连带清偿责任；三、通号公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回通号公司的其他诉讼请求；五、驳回冠誉公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147865元，由通号公司负担89184元，冠誉公司负担58681元。反诉案件受理费16204元、诉讼保全费5000元，由冠誉公司负担。鉴定费25万元，由通号公司负担。

二审中，各方当事人均未举示新的证据，所举证据及质证意见同一审。本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审准许通号公司的鉴定申请程序是否违法，案涉鉴定报告能否作为认定案件事实的依据。2.通号公司施工是否延期，应否承担延误工期的违约责任；冠誉公司是否逾期支付工程款，一审参照民间借贷司法解释确定违约损失有无不妥。3.一审对工程款优先受偿权范围是否明确。

（一）关于一审准许通号公司的鉴定申请程序是否违法，案涉鉴定报告能否作为认定案件事实的依据。经查，涉案工程于2018年12月4日通过竣工验收，通号公司2018年12月5日将涉案工程移交给冠誉公司，2019年1月24日向冠誉公司递交结算资料。虽然双方合同约定通号公司在工程竣工验收备案结束后1个月内提供完整的竣工结算报告、竣工图及相关的结算资料，冠誉公司委托造价咨询单位在三个月内完成送审资料的初步审核，四个月内完成复审。但工程备案系发包人冠誉公司的职责，根据一审中明光市住房和城乡建设局出具的《复函》，至2019年9月2日，冠誉公司未向该局提交竣工备案资料。且至本案二审，冠誉公司亦未对通号公司决算报告予以审核完成。在双方对涉案工程造价无法达成一致意见情况下，一审法院根据通号公司的申请委托国华公司进行司法鉴定符合法律规定。故冠誉公司上诉认为一审启动鉴定程序严重违法依据不足。国华公司具有鉴定资质，鉴定程序规范，鉴定结论公正，应当作为认定案涉工程造价的依据。

（二）关于通号公司施工是否延期，应否承担延误工期的违约责任；冠誉公司是否逾期支付工程款，一审参照民间借贷司法解释确定违约损失有无不妥。根据双方签订的《建设工程施工补充协议》第三条约定，合同工期400天，正式开工后120个日历天内必须完成主体四层封顶，开工后200个日历天内完成主体封顶。经查，案涉工程开工日期为2015年7月20日，主体结构封顶时间为2016年1月25日，未超过合同约定的200个日历天，不构成施工延期，不应承担工期延误的违约责任。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条约定，主体结构封顶后付已完工程量的75%，竣工验收合格后付至工程造价的75%，竣工结算经审计后付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保修金。经查，一审认定通号公司施工工程总价款为21017123元，应予确认。但截止2016年1月25日，冠誉公司仅支付500万元工程款，根据上述合同“主体结构封顶后付已完工程量的75%”的约定，一审认定冠誉公司支付工程进度款明显低于合同约定的数额，符合本案事实。双方合同12.4.6条约定，在施工过程中如冠誉公司不能按照约定的条款及时足额支付工程款，应每日向通号公司支付所欠工程款总额的每天0.3%作为违约金。通号公司虽未提交其损失证据，但其损失事实存在，同时，违约金亦兼具惩罚性功能，一审综合考量后参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，酌定冠誉公司逾期付款违约金按年利率24%标准计算，不违反合同约定，并无不当。

（三）一审对工程款优先受偿权范围是否明确。一审判决通号公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，同时，在本院认为的说理部分确认通号公司在欠付工程款范围内享有优先受偿权，结合一审认定冠誉公司欠付工程款数额为8418455.49元，本案通号公司享有优先受偿权范围应该是明确的，即通号公司在冠誉公司欠付工程款8418455.29元范围内享有优先受偿权。本院对此予以确认。

综上所述，冠誉公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费105515元，由明光市冠誉商业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严慧勇

审判员　　王晓峰

审判员　　王依胜

二〇二一年一月二十五日

法官助理赵方超

书记员陈茜

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。