南通五建控股集团有限公司与乳山光谷新力房地产有限公司丁文华企业借贷纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2016)最高法民终332号

上诉人（原审被告）：乳山光谷新力房地产有限公司，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区。

诉讼代表人：王传生，该公司破产管理负责人。

委托诉讼代理人：刘红光，该公司员工。

委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通五建控股集团有限公司,住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。

法定代表人：胡斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

原审被告：丁文华，男，汉族，1967年2月26日出生，住江苏省南通市，现被羁押。

原审第三人：万通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇芳泉路7号。

法定代表人：胡学明，该公司董事长。

上诉人乳山光谷新力房地产有限公司（以下简称新力公司）因与被上诉人南通五建控股集团有限公司(以下简称南通五建公司)、原审被告丁文华、原审第三人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新力公司的委托诉讼代理人杜祥国、刘红光，南通五建公司的委托诉讼代理人陆祎，万通公司的法定代表人胡学明到庭参加诉讼。丁文华经本院传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

新力公司上诉请求：变更(2013)苏商初字第9号民事判决第一项，即从一审判决确认的五建公司对新力公司享有的59303368.4元债权中扣减万通公司应缴纳的税款5044423.54元，扣减利息235万元。事实和理由如下：

一、一审判决认为新力公司无权向万通公司主张代扣代缴税款属于适用法律错误

一审判决认为新力公司无权向万通公司主张代扣代缴税款理由有三：第一，新力公司与万通公司签订的《建设工程施工合同》未对发票问题作出约定；第二，新力公司提交的税务机关《委托代征税款协议书》中约定的代征期限为2015年8月1日至2016年7月31日，而案涉工程款和借款均非在此期间发生；第三，万通公司非代征范围规定的“未办理税务登记缴纳营业税的零散纳税人。”新力公司认为，第一，《华人民共和国发票管理办法》第19条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项、收款方应当向付款方开具发票：特殊情况…，由付款方向收款方开具发票。”依据该条规定，新力公司与万通公司在案涉合同中未对发票问题作出约定，万通公司应当向新力公司开具发票。万通公司不开具发票，新力公司即有权代扣代缴税款。新力公司对于已经支付的工程款，在万通公司不开具发票的情况下，履行代扣代缴营业税、城建税、教育附加费等税费，不但是新力公司的权利，也是其义务。万通公司对于其施工的全部工程，从未提供发票，亦从未向新力公司支付代缴税款。万通公司向新力公司提供建筑发票或支付代缴税款的义务不因债权转让而免除。债权转让的，债务人有权对受让人主张其对让与人的抗辩。同时万通公司未提供建筑发票，将导致该部分工程费用无法列入项目开发成本，造成新力公司虚增开发利润从而产生巨额企业所得税与土地增值税。解决上述税收问题，属于万通公司的法定义务，上述税收损失，需先行从债权中抵扣后才有权债权转让。第二，涉案工程款和借款虽非在2015年8月1日至2016年7月31日发生，但委托合同中明确要求对2015年8月1日至2016年7月31日之前万通公司发生的欠税代扣代缴完毕，而不是代扣代缴2015年8月1日至2016年7月31日发生的税款。第三、《委托代征管理办法》第二条规定，税务机关可委托有关单位和人员代征零星、分散和异地缴纳的税收。万通公司住所地为江苏省如东县，案涉工程所在地为山东省乳山市，新力公司住所地亦为山东省乳山市，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第14条第1款之规定，万通公司应在山东省乳山市异地缴纳工程税款，税务机关对万通公司这种异地缴纳的税收完全有权委托新力公司代扣代缴。

二、一审判决关于利息的计算不仅适用法律错误，并且事实认定也是错误的

1.一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条，认定新力公司与万通公司之间的资金借贷关系合法，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息。而2015年8月28日《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》规定，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案不适用本《规定》，而按《规定》施行前的司法解释规定，应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息，一审判决认定的利息超过规定。2．新力公司与万通公司在2011年4月6日签订补充协议一份，约定双方永远执行2010年2月26日签订的合同及补充协议，其他合同不作为结算依据。一审法院依据2012年6月30日的承诺函来作为利率计算依据是错误的。因此，一审判决按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息是错误的。

南通五建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新力公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

万通公司于二审庭审中表示同意南通五建公司的答辩意见。

南通五建公司向一审法院起诉请求：新力公司、丁文华向南通五建公司归还至2012年6月30日的借款本息156611976元，自2012年7月1日至实际履行之日按月利率1.6%支付利息暂定1000万元，诉讼费由新力公司和丁文华承担。

一审法院认定事实：（一）2008年6月1日，万通公司（甲方）与丁文华(乙方)签订内部承包合同书一份，约定:乙方承包甲方在乳山市、烟台市分别设立的乳山分公司、烟台分公司，经营期限3年，自2008年4月1日起至2011年3月31日止；对外的建设施工合同，分公司有自主签约权，但必须由甲方盖章后生效，每份合同应由甲方备案；乙方应每年及时按本合同约定条款上缴甲方管理费等。

2010年2月26日，万通公司（甲方，出借人）与新力公司（乙方，借款人）、南通懿海天休闲会所（担保人）签订借款协议一份，约定：乙方因经营需要向甲方借款，所借款项（含甲方代乙方所垫利息）按月息一分计息，每月结息一次；甲方在借款归还日前10天提示乙方，乙方保证每期按期归还，在约定的还款日到期后未能偿还的，乙方应承担银行同期贷款利息4倍的违约金；实现担保后，甲方保证乙方分期分批使用的总额不少于5000万元的借款等。

同日，新力公司（甲方）与万通公司（乙方）签订补充协议一份，约定因双方在2010年2月26日签订了建设工程施工合同，由乙方总承包施工甲方开发的山东乳山新力银龙湾工程，工程面积52.66万平方米、合同价款约为5.16亿元。为了保证工程按期竣工经双方友好协商一致，达成如下补充意见：1.按照工程总造价10%的比例，由乙方向甲方提供保证金5000万元，于2010年6月底前全额打入甲方指定账户，甲方于两年内分两次将全部保证金退还乙方（第一次于2011年6月底前退还给乙方2500万元、第二次于2012年6月底前退还给乙方2500万元）不计利息。2.甲方向乙方借款3000万元，乙方于2010年6月底前打入甲方的指定账户，利息按人民银行公布的基准利率上浮20%计算，甲方于1年内向乙方偿还全部借款并支付利息。3.若甲方不能按期退还保证金、偿还借款及支付利息，甲方应承担应退还保证金、偿还借款总额的日万分之五的违约金。4.本补充协议经甲、乙双方签字、盖章后生效。5.本补充协议与《建设工程施工合同》具有同等效力。同日万通公司与新力公司签订工程施工合同，承建新力公司开发的新力银龙湾1#、2#、3#、7#、8#楼的土建和安装工程。工程面积52.66万平方米，合同暂定价款5.16亿元，最后据实结算。

2010年7月19日，万通公司（甲方，出借人）与新力公司（乙方，借款人）签订还款协议一份约定，双方于2010年2月26日签订了借款协议，但乙方未能按照借款协议履行，为了确保乙方能及时向甲方归还借款，达成如下补充协议：1.乙方承诺，银滩金长城花园（即金鼎大厦）1#、2#楼的一、二层的门面房（2#楼大厅除外）、地下室的产权归甲方所有，在领取产权证后到银行办理抵押贷款手续。2.乙方以其开发的光谷科技城（即新力银龙湾，均系暂定名称）1#、2#、3#楼所有的店面房、地下室，作光谷科技城（即新力银龙湾）工程向甲方借款的担保。3.乙方所借款利息（含甲方代乙方所垫支利息），按月息1.5分计算，每月结息一次，在领取上述产权证后，并到银行办理抵押贷款手续后的利息可按月息1分计算（若银行利息增加，增加的利息按实计算）。4.乙方如违反本补充协议，应承担银行同期贷款利息4倍的违约金。5.……如协商不能达成一致，可向甲方所在地人民法院提起诉讼等。

2010年10月17日，万通公司（甲方）与新力公司（乙方）签订补充协议一份，约定在2010年7月19日签订的《还款协议》的基础上，再经双方友好协商，达成如下协议：1.乙方开发的光谷科技城（即新力银龙湾，均系暂定名）的楼房（已向甲方借款担保的1#、2#、3#楼所有的店面房、地下室除外）的销售款应打入双方指定的双控账户。乙方可自由支配销售款，但须告之甲方该款的去向及用途。2.乙方开发的光谷科技城（即新力银龙湾，均系暂定名）的7#楼作向甲方支付工程款的担保。该楼的销售款直接打入甲方的指定账户，直至所有的工程款支付完毕止。3.本补充协议与《还款协议》具有同等效力。4.在履行协议中发生纠纷，应友好协商，协商不成的，可向甲方所在地人民法院提起诉讼等。

2011年1月13日，万通公司（甲方）与新力公司（乙方）签订补充协议一份，其中第五条约定因考虑国家银根紧缩、银行利息多次上调等因素，2010年7月19日双方签订的《还款计划》中约定的甲方所借款利息现统一变更为“月息1.5%（若银行利息增加，增加的利息按实结算）”，利息按月结算。

2011年4月6日，新力公司（发包方）与万通公司（承包方）签订补充协议一份约定，经双方协商，就合同的执行版本问题约定如下：双方永远执行为2010年2月26日签订的合同及其补充合同或者补充协议，双方为办理施工手续签订其他施工合同，不作为双方的结算依据。

2012年6月30日，万通公司、新力公司双方签署往来确认单载明，“经双方核对，截止2012年6月30日，新力公司结欠万通公司人民币206068057元。（大写贰亿零陆佰零陆万捌仟零伍拾柒元整）。以上数据经双方核对确认无误”。同日，新力公司出具承诺书一份，载明：就2012年6月30日，新力公司与万通公司双方确认的往来确认单，金额为206068057元（贰亿零陆佰零陆万捌仟零伍拾柒元整）。我方承诺自2012年7月份起每月10日还款2000万元，直至本息还完为止。如我方不能按时还款，每月按未还款部分的金额支付20%违约金。2012年7月起利息按中国人民银行贷款利息的4倍计算。

自2009年6月2日至2011年5月10日，万通公司与新力公司、丁文华累计发生35笔借款往来，金额合计131642902元，具体明细为：2009年6月2日700万元，7月20日395万元，8月5日500万元，9月24日200万元，11月6日60万元；2010年1月26日600万元，2月23日400万元，3月9日150万元，5月10日1775550元，5月24日250万元，6月7日1388734元，6月25日507万元，6月30日200万元，7月6日300万元，7月16日1000万元，9月9日300万元，10月21日1000万元，10月22日1000万元，11月4日50万元，11月24日200万元，12月1日236250元，12月20日100万元，12月24日14万元，12月31日1150万元，2011年1月9日362243元，1月18日999.5万元，1月30日24万元，3月2日300万元，3月17日22.6万元，4月28日22.6万元，5月10日10万元，5月12日433125元，5月13日200万元，6月9日2000万元，2012年6月11日90万元。

(二)2013年5月29日，万通公司（甲方）与南通五建公司（乙方）签订债权转让协议约定，基于甲方向乙方借款及由乙方担保向银行贷款的情况，甲方为了归还乙方借款及确保乙方担保的风险防控，双方商定甲方将部分债权转让给乙方，协议如下：1.甲方结欠乙方债务总额52285423.77元，其中借款为2012年11月8日向乙方借款2000万元，2013年5月29日借款1000万元；其中乙方为甲方代为归还的江苏银行贷款为2013年5月8日本金600万元，利息160768.45元；2013年5月16日1600万元，利息124655.32元。2.乙方为甲方担保的向银行贷款总额为9600万元，其中如东建行5400万元，江苏银行4200万元。3.甲方现有借款债权为156611976元及其在2012年6月30日后的孳息，借款人为丁文华，担保人为新力公司。4.甲方将以上债权156611976元及其在2012年6月30日后的孳息一并转让给乙方，以上转让用于归还向乙方的借款及担保的风险防控。5.本协议约定债权转让生效后，由乙方行使债权人的权利向债务人主张债权，最终执行得到的款物变现后的价值扣除乙方的借款本息、代垫银行贷款本息及财务成本、乙方在主张债权过程中所有的支出费用及财务成本后的余额仍归甲方所有。6.如到时甲方仍有银行贷款由乙方担保的，在甲方提供可靠保证措施前乙方有权保留相等数额的款物以供防控风险。7.如遇最终执行的款项不足抵付甲方所欠乙方债务及风险总额的，甲方自愿以其他资产偿还，乙方有权另行主张等。

落款日期为2013年5月30日的债权转让通知书载明：“丁文华、乳山光谷新力房地产有限公司：由丁文华和乳山光谷新力房地产有限公司（以下简称新力公司）向我公司借款人民币15661.1976万元及其在2012年6月30日后的孳息，因我公司与南通五建建设工程有限公司（以下简称南通五建公司）存在相当债务，故将以上债权借款人民币15661.1976万元及其在2012年6月30日后的孳息转让给南通五建公司。现特此通知丁文华及新力公司，望根据法律规定及我公司与丁文华及新力公司关于借款和还款的约定向南通五建公司履行义务。特此通知”。南通五建公司提交了国内挂号信函收据，日期戳时间为2013年6月21日江苏如东。

(三)2013年6月23日，万通公司、新力公司、哈尔滨阳光房地产开发有限公司乳山分公司与符仁俊等当事方分别订立13份协议书，将万通公司对新力公司的债权转让，以抵偿万通公司欠符仁俊等当事方的债务，转让金额为：符仁俊19026184.35元（协议日期为6月24日），施新建15932550.6元，任先军8159110.2元，季成2947788.9元、10683177.1元，南通亿能彩钢板有限公司8025496元、14385316.75元，张志泉7055409.4元，倪锡兵12608554.2元，俞光武13035921.5元，朱晓云2400577.15元，陆向阳7505421.7元、孙旭10046210.75元。上述受让方通过在乳山法院起诉、调解后申请执行民事调解书的方式，查封了新力公司和哈尔滨阳光房地产开发有限公司乳山分公司的部分房产。南通五建公司诉请撤销其中部分债权转让，包括转让给施新建15932550.6元，孙旭10046210.75元，倪锡兵和田洪洲共12608554.2元，相关案件正在乳山法院审理。

(四)乳山法院于2013年11月29日作出（2013）乳商破字第3-1号民事裁定，受理新力公司的破产申请。目前新力公司正处于重整计划执行阶段，截止日期为2017年6月6日。2015年6月19日，新力公司破产管理人就万通公司申报的债权作出申报债权复查意见，载明：万通公司认为2012年6月30日新力公司已经盖章确认206068057元往来借款，其中包含49034274元到期工程款转借款。截止2013年6月23日，万通公司累计将对新力公司享有的工程款债权和其他债权183112576.6元转让给杨军等39名债权人，应当从万通公司享有的工程款债权中扣除，但是此时工程款债权已经不足转让，不足部分从其他债权中扣除。

对于万通公司申报的借款本金157933783元，新力公司主张其借款只有98797317.33元，其他是新力公司成立前丁文华个人债务，万通公司主张的借款债权包括了高额利息、违约金等，本金应当重新核算。对此新力公司管理人认为，新力公司在签署往来确认单时已经对争议问题进行了确认，在没有证据证明该债权确认文书不是双方真实意思表示、且没有法定事由推翻其效力的情况下，新力公司的抗辩意见不予以支持。借款本金中的156611976元，新力公司于2013年6月29日收到了南通五建公司送达的债权转让通知书，该时间晚于万通公司将债权转让给施新建等13人的时间，故万通公司转让给南通五建公司的债权仅限于其所享有的债权额扣除已经在先转让后的余额部分，应为33605361.5元，即双方确认的206068057元 90万元金长城公司所得税 利息1356862元-工程款债权不足部分30268825元-转让给施新建等13人118180732.6元-已经偿还2627万元，即万通公司空转了123006614.5元给南通五建公司。

关于借款利息问题，新力公司管理人认为，根据管理人依法制定的债权审查规则，企业之间资金拆借即新力公司向其他企业借款，借款合同无效，但本金部分予以保护，利息参照银行同类贷款利率计算。双方约定的违约金、滞纳金、罚息等均包含在利息中，不再另行计算。另外，万通公司对于全部施工的工程，从未提供发票，其开具发票及新力公司代扣代缴义务不因债权转让而免除。新力公司管理人主张对于上述税收损失，南通五建公司需先行从转让债权中抵扣后才有权受让债权。新力公司提交了乳山市地方税务局与其签订的乳地税委〔2015〕6号《委托代征税款协议书》，载明：代征期限为2015年8月1日至2016年7月31日，代征范围为未办理税务登记缴纳营业税的零散纳税人，代征税种为营业税、城建税、教育费附件、地方教育附加、地方水利基金、印花税、企业所得税等。

（五）经一审法院释明，南通五建公司将一审诉讼请求变更为确认相关债权。其认为截止2012年6月30日，新力公司结欠万通公司的款项除往来确认单记载的206068057元外，还有剩余工程款44036271元，4#楼工程款约800万元、水电工程款约1100万元，还要扣除新力公司开具空头支票、以车抵债等金额，因此有足够的债权转让给南通五建公司。税收的审查应当是行政法所调整的范畴，其不属于本案民事法律关系的管辖范围，故不应当在本案中予以处理。

一审法院认为，（一）《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。南通五建公司虽然提交了2013年6月21日的挂号信函收据，但不能证明邮寄的内容、不能提交新力公司、丁文华的签收证据，故不能作为已经通知债务人的证据。南通五建公司所提交的当面送达的债权转让通知书上的签收日期为2013年6月29日，新力公司管理人亦认可于此日收到了债权转让通知，故案涉债权转让生效的时间应认定为2013年6月29日。根据2012年6月30日往来确认单记载的内容，截止当时新力公司结欠万通公司206068057元，该金额足以覆盖南通五建公司的请求金额范围。但是，债权转让的前提是有真实合法的债权存在，万通公司与新力公司基于工程建设和民间借贷形成了债权债务关系，南通五建公司请求确认的债权属于其中的一部分，故需审查万通公司与新力公司之间在债权转让生效之时实际存在的债权情况，方可判断南通五建公司的诉讼请求能否成立。至于南通五建公司、万通公司之间债权债务关系的金额，与案涉债权转让无涉。在新力公司管理人的主持下，万通公司与新力公司进行了对账，对双方在新力公司管理人对账询问笔录确认的事实以及申报债权审查意见中记载的无争议事实，一审法院予以认可。

（二）南通五建公司主张截止2012年6月30日，新力公司结欠万通公司的款项除往来确认单记载的206068057元外，还有剩余工程款44036271元，4#楼工程款约800万元、水电工程款约1100万元、空头支票和以车抵款等，因此有足够的债权转让给南通五建公司。对于上述问题一审法院根据申报债权复查意见及法庭调查情况作如下认定：

1.4#楼工程款已经由烟台神工建筑劳务有限公司、冷晓发向新力公司管理人申报了债权并进行了诉讼，乳山法院判决确认工程实际施工人是烟台神工建筑劳务有限公司、冷晓发，因此一审法院认定该部分债权主体并非万通公司。根据南通五建公司的意见，如果其通过撤销权诉讼变更了乳山法院生效判决，则该部分债权应重新纳入万通公司应收款范围。2.万通公司和沈建华均对水电安装工程申报了债权，新力公司管理人经调查发现沈建华为实际施工人，万通公司只是将承包工程又转给了沈建华；万通公司认可权利人是沈建华、其与沈建华之间没有协议。故一审法院认可水电工程款权利人为沈建华。3.关于空头支票问题，新力公司向万通公司开出空头支票支付工程款，万通公司又将空头支票转让，包括给花国银等五人13980878元（万通公司认可其申报债权，且乳山法院已经裁定认可），给戴红华、奚益海22371924.8元（万通公司已经收回该部分支票转让给南通五建公司，南通五建公司在本案审理中向新力公司管理人申报该部分债权），给汤其兵18342981.2元。新力公司管理人认可根据支票无因性原则，只要支票的持有人进行申报，新力公司管理人就应当确认后认定；南通五建公司虽主张空头支票自始无效，但自身也持部分空头支票申报了债权。因此一审法院认定上述空头支票款项合计54695784元亦应从万通公司债权中扣除。4.关于以车抵债问题，一审证据交换时万通公司认可已经收到抵债的奥迪车并转手，在以车抵款收据上加盖了公章，应当从万通公司债权中扣除，但是收据日期为2013年7月21日，迟于南通五建公司受让债权的生效时间，债权申报审查意见中将该45万元从新力公司2013年6月23日前支付工程款中扣除，与南通五建公司主张一致，一审法院予以认可。

综上，在2013年6月23日、24日万通公司集中将118180732.6元工程款债权和其他债权转让给施新建等13人之前，万通公司对于新力公司享有的工程款债权余额为-50874697元（工程款总额93070545元-已经转为债权49034274元-已经支付的工程款22084218元-转让给季成、花国银等72826750元），即万通公司在转让债权给施新建等13人之前，工程款债权已经不足转让，转让给施新建等13人的债权118180732.6元以及不足部分均应当从借款债权中转让。

（三）申报债权复查意见中认定新力公司已经向万通公司偿还借款2627万元，包括：1.万通公司债权申报表中自认新力公司共还款1567万元，分别为2012年5月10日25万元、10月20日12万元、10月25日75万元、10月30日（实际付款为11月29日）100万元、11月30日10万元、2013年1月25日（实际付款为2月4日）30万元、1月27日40万元、1月29日20万元、3月20日1200万元、4月23日20万元、4月27日3万元、6月21日30万元、6月22日2万元。一审法院确认该部分自认可以作为认定新力公司还款的依据。2.新力公司管理人组织对账过程中万通公司认可还收到60万元（分三次）还款，但因新力公司未提交该部分还款的凭证，难以认定还款的具体时间，故一审法院将其在206068057元中直接扣除。3.新力公司主张庄彬为万通公司借款1000万元（汇款时间均为2012年5月9日，出借人为贵州众佳和力建材有限公司300万元、贵州金昌益矿业有限公司300万元、贵州百川实业有限公司400万元）、新力公司代为偿还，万通公司认为该1000万元与庄彬无关，且已经归还200万元。南通五建公司认可从新力公司债务中扣除800万元。一审法院认为，新力公司管理人作为证据提交的公安机关调查笔录和相关财务凭证反映：新力公司丁文华向庄彬借款三次，一次是2011年4月份587.5万元（有借条），2011年国庆左右借30多万（没写借条）、案涉1000万元（有欠条但是后来因为还了大部分钱所以撕掉了）。新力公司（经手人丁演）向任舟进借款1500万元还欠款，任舟进将1500万元分两笔汇入庄彬指定的王爱林账户。三家贵州公司于2013年7月8日致函万通公司，要求在新力公司支付万通公司工程款中扣除案涉1000万元，但是该函件并无万通公司的签收证据。万通公司举证证明2012年6月11日向贵州众佳和力建材有限公司、贵州金昌益矿业有限公司各汇款100万元。从上述证据可知，新力公司丁文华与庄彬具有多笔往来，而新力公司不能证明三家贵州公司的函件万通公司已经签收且无异议，万通公司所举的200万元还款凭证与借款记录具有直接对应性，故该1000万元款项余额800万元应从新力公司结欠万通公司款项中扣除。

综上，虽然2012年6月30日往来确认单已经明确结欠金额为206068057元，但根据上述还款情况，即万通公司自认此前2012年5月10日还款25万元、对账过程中自认60万元、庄彬借款800万元以及加上金长城公司所得税90万元，故截至2012年6月30日新力公司尚欠万通公司198118057元，此后新力公司还借款金额为1542万元。截止2013年6月23日万通公司向施新建等13人转让债权之时，万通公司对新力公司享有的债权本金为131823360元（198118057元-工程款债权不足部分50874697元-新力公司已经偿还1542万元）。

（四）关于利息和违约金问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。根据上述规定，万通公司与新力公司之间的资金借贷关系合法有效。2012年6月30日承诺函载明2012年7月起利息按中国人民银行贷款利率的4倍计算，该约定是当事人的真实意思表示，一审法院予以确认；对于约定的每月20%违约金明显过高，且与利息合计超过了中国人民银行同期贷款利率的4倍，债权人万通公司亦不能证明新力公司未如约还款所造成的损失，故对于违约金不再单独支持。新力公司管理人主张债权审查规则经过了债权人会议讨论通过，但是未能就此举证，万通公司、南通五建公司作为债权人会议成员均予以否认，故不应以此为依据认定利息及违约金标准。

就计算利息的基数而言，万通公司、南通五建公司的债权转让协议中虽然明确156611976元在2012年6月30日后的孳息转让给南通五建公司，但是截止2013年6月23日向施新建等13人转让债权之时，该债权转让并未通知新力公司，对于新力公司尚未发生效力，故截止2013年6月23日利息应以198118057元为基数，自2012年7月1日计算至2013年6月23日，再减去新力公司历次还款所产生的利息，乘以四倍所得利息额为45408216元。

综上，截止2013年6月23日万通公司向施新建等13人转让债权之时，万通公司对新力公司尚有债权余额为本金131823360元 利息45408216元=177231576元，所转让的债权118180732.6元应从其中扣除，剩余款项至6月29日债权转让生效之时利息为194331元（6月23日转让债权88728495.1元，扣除后剩余本金88503080.9元,6月24日转让债权29452237.5元，从剩余本息中扣除后为59109037.4元），故南通五建实际受让债权为59109037.4元 194331元=59303368.4元。

（五）关于丁文华的责任问题。丁文华系新力公司法定代表人并承包了万通公司乳山分公司、烟台分公司，与万通公司往来过程中曾经以借款人、共同借款人、经手人等不同身份出现。但是案涉借款协议、还款协议、补充协议的缔约方均为万通公司、新力公司等，不包含丁文华个人；在2012年6月30日确认单中载明新力公司结欠万通公司206068057元，该款项包含了南通五建公司主张丁文华参与的全部借款，但是没有约定丁文华的责任；同日出具的承诺函中也只有新力公司向万通公司承诺逾期还款的责任，而无丁文华责任内容。南通五建公司起诉状称所借款项客观上用于新力公司的项目，其提交的相关借款凭证反映万通公司出借款项进入了万通公司乳山分公司、新力公司及相关企业的账户，而非进入丁文华个人账户，部分款项虽汇入其女儿丁演账户，但亦有新力公司在借款借据上盖章确认或担保。综合上述因素，应当认定丁文华系代表公司向万通公司借款，个人对于案涉债务不承担责任。

（六）案涉债权转让生效的时间为2013年6月29日，万通公司向施新建等13人转让债权发生于此前，如南通五建公司通过在乳山法院的诉讼确定撤销相关债权转让协议，则对恢复后的债权亦享有权利。就税收代扣代缴问题，南通五建公司主张税收的审查应当是行政法所调整的范畴，其不属于本案民事法律关系的管辖范围，故不应当在本案中予以处理。一审法院认为新力公司与万通公司签订的建设工程施工合同中未对开发票问题作出约定，新力公司提交的税务机关《委托代征税款协议书》代征期限为2015年8月1日至2016年7月31日，而案涉工程款和借款均非在此期间发生，且万通公司亦非代征范围规定的“未办理税务登记缴纳营业税的零散纳税人”，故新力公司无权向其主张代扣代缴税款。

综上，南通五建公司要求确认对新力公司债权的诉讼请求部分成立，其余诉讼请求因缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条，《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.确认南通五建公司对新力公司享有59303368.4元债权；2.驳回南通五建公司其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费合计879859元，由新力公司负担313174元，南通五建公司负担566685元。

本院二审期间，南通五建公司提交了《如东县市场监督管理局公司准予变更登记通知书》，以证明自2016年6月27日，该公司的名称从一审判决记载的“南通五建建设工程有限公司”变更为“南通五建控股集团有限公司”，同时变更的还有该公司的住所地。本院对此事实予以确认。二审中，各方当事人未提交其他新证据。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，并经其确认，双方当事人于二审期间争议的主要问题是：1.一审判决未支持新力公司因万通公司未开具发票而要求由其代扣代缴万通公司应缴纳的税款5044423.54元，是否属于适用法律错误。2.一审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，认定案涉债权债务关系有效并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息是否属于认定事实和适用法律错误。

一、关于一审判决未支持新力公司因万通公司未开具发票而要求由其代扣代缴万通公司应缴纳的税款5044423.54元，是否属于适用法律错误的问题

本院认为，新力公司提出一审判决未支持其因万通公司未开具发票而由其代扣代缴万通公司应缴纳的税款5044423.54元属于适用法律错误的主张不能成立。税费的征收属税收行政主管部门行使相应税收征管权力范畴，在新力公司未提供完税凭证，证明其实际代为缴纳了应由万通公司缴纳的税费并因此取得对万通公司的相应债权的情况下，一审判决未支持新力公司所持因万通公司未开具发票而从应付工程款中扣除相关税费的主张并无不当。乳山市地方税务局与新力公司签订的《委托代征税款协议书》不能改变案涉税款的性质，并且在纳税企业万通公司不同意代征的情况下，新力公司没有强制执行的权力。新力公司并未提出其代万通公司实际缴纳税款的证据，故对于其所提从一审判决确定的南通五建公司对新力公司享有的债权中扣除万通公司应缴纳的税款的请求，本院不予支持。

二、关于一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十一条的规定，认定案涉债权债务关系有效并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息是否属于认定事实和适用法律错误的问题

一审判决已经查明，新力公司与万通公司确实曾于2011年4月6日签订一份补充协议约定：双方永远执行2010年2月26日签订的合同及其补充合同或者补充协议，双方为办理施工手续签订其他施工合同，不作为双方的结算依据。但新力公司在2012年6月30日向万通公司出具的承诺书中载明：……我方承诺自2012年7月份起每月10日还款2000万元，直至本息还完为止。如我方不能按时还款，每月按未还款部分金额支付20%违约金。2012年7月起利息按中国人民银行贷款利率的4倍计算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”万通公司接受了新力公司于2012年6月30日出具的承诺书，应视为双方当事人协议变更了原合同对于欠款利息的约定。新力公司提出2011年4月6日协议中有关永远执行2010年2月26日签订的合同及其补充协议，主张其承诺书无效，不符合合同法有关合同变更的规定。如果按照新力公司的主张，其于2011年4月6日以后与万通公司就同一工程所涉欠款问题签订的任何合同，都不能履行，其于2011年4月6日以后与万通公司签订与原合同约定不一致的合同，就没有准备付诸履行，因此其缔约行为本身，就是一种违反民事主体在从事民事活动中应遵循诚实信用原则的行为。而且，2011年4月6日补充协议的本意是，此后为办理施工手续签订的合同，不能成为双方结算工程款的依据。而2012年6月30日的承诺函，是新力公司针对其未能按时向万通公司还款而承诺的纠纷解决方案，显然不属于“为办理施工手续签订其他施工合同”的范畴。因此，对于新力公司上述缺少法律依据且违反民事活动诚实信用原则的观点，本院不予采信。对于新力公司以2011年4月6日协议为据，主张一审判决依据2012年6月30日承诺函为据确定，不支持新力公司有关仍然按2010年2月26日签订的合同及其补充合同或者补充协议的约定计算利息的主张，属于认定事实和适用法律错误的上诉请求，本院不予支持。

在适用法律方面，一审法院收案日期是2013年7月1日，本案确实属于在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结的一审案件，故确实不应适用上述司法解释，作为确认案涉债务关系中利息的计算标准。但一审判决认定万通公司与新力公司之间为生产经营需要订立的民间借贷合同有效并无不当。根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条规定：人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本解释施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，应用本《规定》。因此，一审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定案涉借款合同有效，并非适用法律不当。一审判决确定利息标准的依据是2012年6月30日新力公司出具的承诺书中确认的自2012年7月起按中国人民银行贷款利率的4倍计息，是尊重当事人的意思自治，而非依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定利息计算标准，且根据本案的实际情况没有支持南通五建公司有关违约金的诉讼请求，故一审判决不存在因错误适用法律而加重新力公司债务负担的情形。对于新力公司的该项上诉请求，本院不予支持。

二审庭审中，新力公司还提出，一审判决将截至2013年6月23日的计算利息的基数确定为198118057元，超过了南通五建公司一审诉讼请求的至2012年7月1日借款本息合计数额156611976元。本院认为，南通五建公司一审提出的诉讼请求是156611976元及孳息，也是以此为标准交纳的案件受理费，但一审法院审理后仅确认其对新力公司享有59303368.4元债权，并未超过南通五建公司一审诉讼请求的债权范畴，故对于新力公司以一审判决超当事人诉讼请求为由主张扣减235万元利息的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，新力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63561元，由乳山光谷新力房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　韩　玫

代理审判员　司　伟

代理审判员　沈丹丹

二〇一六年十月十七日

书　记　员　韦　大

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