刘森林中国工商银行股份有限公司鹰潭分行保证合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2016)最高法民终221号

上诉人（原审原告）：刘森林，男，汉族，1960年9月26日出生。

委托诉讼代理人：李静，河北天源通和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔小峰，上海市君悦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司鹰潭分行，住所地江西省鹰潭市月湖区环城西路1号。

负责人：朱葵，该分行行长。

委托诉讼代理人:张平，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹海宁，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人刘森林因与上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行（以下简称工行鹰潭分行）保证合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称一审法院）(2015)赣民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘森林的委托诉讼代理人李静、崔小峰，工行鹰潭分行的委托诉讼代理人张平、曹海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘森林上诉请求：撤销一审判决；依法改判工行鹰潭分行给付刘森林贷款本金10000万元并支付利息1066.67万元、违约金3420万元及实现债权的费用60万元；全部诉讼费由工行鹰潭分行承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。我国商业银行法规定，商业银行的业务范围包括提供信用证服务及担保，工行鹰潭分行虽不具有法人资格，但其作为中国工商银行股份有限公司（以下简称工商总行）的分支机构，依照商业银行法的规定，可以在总行授权范围内依法开展业务。工行鹰潭分行的经营范围明确包括提供信用证服务及担保，应视为得到工商总行的授权。同时，工行鹰潭分行是否取得工商总行的授权，举证责任应由工行鹰潭分行承担，一审法院在未查明工行鹰潭分行是否取得工商总行授权的情况下，认为刘森林无证据证明该行未取得工商总行授权，从而认定银行保函无效，事实认定错误。另外，即使银行保函无效，刘森林也无任何过错，工行鹰潭分行也应依法承担付款责任。按照国际惯例，银行保函是一种绝对的、无条件的付款责任，属于见索即付，且不可撤销，具有极高的信用保证，而作为出具保函的工商银行是商业银行和上市公司，应承担全部过错责任。（二）一审判决适用法律错误。从经营范围看，工行鹰潭分行对外担保已取得工商总行的授权，一审法院依据担保法有关规定认为其未经工商总行授权，从而认定银行保函无效错误。同时，即使银行保函无效，因刘森林无过错，亦应依据担保法司法解释有关规定由工行鹰潭分行承担全部过错责任，给付刘森林全部借款本金、利息及损失。

工行鹰潭分行辩称，工行鹰潭分行的营业执照并未登记委托贷款担保的业务经营范围；即使登记了该范围，也不能等同于得到工商总行的授权。同时，刘森林既然主张工商总行对工行鹰潭分行给予了委托贷款担保授权，即应依据证据规则承担举证责任。最后，因刘森林明知工行鹰潭分行作为分支机构为他人担保违法，仍然要求该行为其担保，过错明显。据此，一审法院认定担保无效，适用法律并无不当，工行鹰潭分行作为委托贷款平台不应承担赔偿责任，请求依法驳回刘森林的上诉。

工行鹰潭分行提起上诉请求：撤销一审判决第一项，改判工行鹰潭分行不承担本案责任，全部诉讼费用由刘森林承担。事实和理由：（一）本案一审遗漏当事人，即贵溪市鑫华矿业有限公司（以下简称鑫华公司）和江西品景绿化园林工程有限公司（以下简称品景公司），应追加该两公司为本案被告。一审判决认定委托贷款借款合同有效错误，该合同损害国家和社会金融安全，应认定无效。（二）一审对刘森林的利息损失按年利率16%计算错误，应按照同期银行存款基准利率计算。（三）一审判决在认定鑫华公司和品景公司给付利息款项时对贷款期外给付刘森林和刘兴的部分利息未予计入错误，该部分利息为186万元。（四）工行鹰潭分行在借款到期后对借款人予以了催收，履行了受托义务，刘森林未能收回借款与刘森林确定借款人不当有关，工行鹰潭分行对此并无过错，不应承担因此产生的赔偿责任，即使存在责任，也是借款人无力偿还借款下的补充赔偿责任，责任应限定在收取的委托代理佣金范围内。

刘森林辩称，关于是否追加借款人鑫华公司和品景公司为被告，是刘森林的诉讼权利，其有权选择对保证人单独起诉。关于两份委托贷款借款合同的效力，两份委托贷款借款合同是协议各方的真实意思表示，没有无效的法定事实，同时该两份合同由工行鹰潭分行提供，并特别注明合同属双方自愿签署，是各方真实意思表示，一审认定合同有效正确。关于贷款合同约定的年利率16%，是各方自由协商的真实意思表示，并不违背现行法律规定，工行鹰潭分行的异议不能成立。关于鑫华公司和品景公司在贷款期外给付的部分利息事实，刘森林予以确认。关于工行鹰潭分行是否在收取佣金范围内承担责任的问题，因银行保函合法有效，该行应依法承担全部保证责任，保证责任的范围依法包括全部借贷债务，其主张在佣金范围内承担补充赔偿责任无法律根据。综上，请求依法驳回工行鹰潭分行的上诉请求。

刘森林向一审法院起诉请求：1、依法判令工行鹰潭分行给付刘森林贷款本金10000万元并支付利息1066.67万元、违约金3420万元及实现债权的费用（暂计算至实际给付之日）；2、诉讼费用由工行鹰潭分行承担。

一审法院认定事实：2013年11月7日，刘森林（委托人）与工行鹰潭分行（受托人）签订一份《一般委托贷款委托代理协议》（以下简称11.7贷款代理协议）。该协议第六条约定：委托人自行承担委托贷款的风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险；借款人不能按期归还贷款本金、利息或其他费用，委托人不得要求受托人承担偿付责任。同日，刘森林（委托人）、工行鹰潭分行（受托人）、鑫华公司（借款人）签订一份《一般委托贷款借款合同》（以下简称11.7委托贷款借款合同）。该合同约定：工行鹰潭分行接受刘森林的委托，向鑫华公司发放贷款4000万元整，贷款期限六个月，自2013年11月8日至2014年5月7日止，年利率16%，并约定了未按时还款的违约责任及其他事项。2013年11月8日，工行鹰潭分行向刘森林出具编号为2013年鹰保函字第3号《银行保函》（以下简称11.8银行保函）一份。该保函载明：我行已接受鑫华公司的请求，愿就鑫华公司履行贷款合同约定的义务提供如下保证，一、本保证担保的范围为贷款合同项下贷款本金人民币4000万元及利息、违约金和实现债权的费用。二、本保证担保的方式为连带责任保证。三、本保证担保的期限自本保函生效之日起“贷款合同项下贷款到期日”止。四、在本保证期间内，如鑫华公司未按贷款合同约定按期还本付息，受益人（刘森林）有权在贷款合同项下贷款到期日后六个月内向我行提出索赔，我行将在收到符合下列条件的索赔通知后三个工作日内支付本保证担保范围内的金额：1、索赔通知必须以说明形式提出；2、索赔通知必须同时附有你方（刘森林）出具的“声明你方索赔的款额并未由鑫华公司或其代理人直接或间接地支付给你方”的声明书。五、本保函在同时满足以下条件后生效：1、本保函已由本行负责人或授权代理人签字并加盖公章；2、保函受益人已将委托贷款的委托本金足额发放至鑫华公司在工行鹰潭分行开立的账户。六、本保函所有承诺事项不可撤销。

2013年12月10日，刘森林（委托人）与工行鹰潭分行（受托人）签订一份《一般委托贷款代理协议》（以下简称12.10贷款代理协议）。该协议第六条规定：委托人自行承担委托贷款的风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险；借款人不能按期归还贷款本金、利息或其他费用，委托人不得要求受托人承担偿付责任。同日，刘森林（委托人）、工行鹰潭分行（受托人）、品景公司（借款人）签订一份编号为2013年委借字第05号《一般委托贷款借款合同》（以下简称12.10委托贷款借款合同）。该合同约定：工行鹰潭分行接受刘森林的委托，向品景公司发放贷款6000万元，贷款期限六个月，自2013年12月11日至2014年6月10日止，年利率16%，并约定了未按时还款的违约责任及其他事项。2013年12月10日，工行鹰潭分行向刘森林出具编号为2013年鹰保函字第5号《银行保函》（以下简称12.10银行保函）一份，该保函的内容担保范围为贷款本金人民币6000万元及利息、违约金和实现债权的费用。

上述借款合同签订及银行保函签署后，刘森林均按约分别将4000万元、6000万元汇入鑫华公司和品景公司在工行鹰潭分行开立的账户。贷款到期后，借款人鑫华公司和品景公司只向刘森林支付了截止于2014年8月底的利息，贷款本金及2014年8月底之后的利息未予偿还。刘森林于2014年11月4日出具两份《声明》和两份《索赔函》。《声明》载明：2014年11月4日，本人（刘森林）向工行鹰潭分行发出的索赔函中，索赔的款额并未由借款人鑫华公司、品景公司及代理人直接或间接支付给本人，特此声明。《索赔函》载明：根据刘森林、工行鹰潭分行与鑫华公司、品景公司签订的《一般委托贷款借款合同》（合同编号：2013年委借字第03号、第05号）规定，刘森林委托工行鹰潭分行向鑫华公司发出的贷款4000万元、向品景公司发出的贷款6000万元，已分别于2014年5月7日和6月10日到期；鑫华公司和品景公司本应依约于到期日偿还借款本金及付清利息，而两公司非但未偿还本金，且近2个月连利息都未按约定支付，故依据工行鹰潭分行出具的银行保函规定，向该行提出索赔，由该行履行上述10000万元借款的还本付息及违约金的保证责任。在约定期间内，刘森林向工行鹰潭分行送达了上述两笔委托贷款的《索赔函》及《声明》等，要求工行鹰潭分行按银行保函的承诺给付担保范围内的款项，但工行鹰潭分行未予履行。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案两份委托贷款借款合同（即11.7委托贷款借款合同及12.10委托贷款借款合同）的效力问题；2、工行鹰潭分行出具的两份银行保函的效力及该行应否承担担保责任；如果承担责任，应如何承担的问题。

关于本案两份委托贷款借款合同是否有效的问题。一审法院认为，两份委托贷款借款合同是各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应确认有效。刘森林用于委托贷款的资金虽然来源于融资，但并不违法。故工行鹰潭分行关于刘森林委托贷款资金来源不合法，两份委托贷款借款合同应确认无效的抗辩主张不予支持。合同签订后，刘森林、工行鹰潭分行均按合同约定履行了各自义务，但鑫华公司、品景公司却未按合同约定分别归还4000万元、6000万元贷款本息，依法应按合同约定承担归还贷款本息的责任。截止2015年10月31日，鑫华公司尚欠刘森林借款本金4000万元，利息746.67万元，品景公司尚欠刘森林借款本金6000万元，利息1120万元。

关于工行鹰潭分行出具的两份银行保函是否有效以及工行鹰潭分行是否应承担保证责任、如何承担的问题。工行鹰潭分行分别于2013年11月8日、12月10日向刘森林出具银行保函，承诺为鑫华公司、品景公司向刘森林借款提供连带责任保证，工行鹰潭分行与刘森林之间形成了保证合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。因工行鹰潭分行系工商总行的分支机构，现无证据证明其为鑫华公司、品景公司向刘森林借款提供保证担保取得了工商总行的书面授权，依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”的规定，工行鹰潭分行分别于2013年11月8日、12月10日向刘森林出具的银行保函应确认无效。在法律有明文规定的情况下，工行鹰潭分行仍然提供保证担保，刘森林仍然接受工行鹰潭分行提供的保证担保，工行鹰潭分行、刘森林对本案两份银行保函的无效，均存在过错。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七条“主合同有效而担保合同无效……，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，工行鹰潭分行应向刘森林偿还借款本金5000万元及利息（截止于2015年10月31日的利息933.34万元，自2015年11月1日起至5000万元借款本金偿还之日止，以5000万元为基数，按年利率16%计算）。工行鹰潭分行承担偿还该5000万元借款本金及利息后，有权向鑫华公司、品景公司分别追偿。因银行保函无效，刘森林诉请工行鹰潭分行支付违约金以及律师代理费等实现债权的费用无事实和法律根据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，刘森林的起诉理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依照担保法第五条、担保法司法解释第七条、第十七条的规定，判决：（一）工行鹰潭分行于判决生效后10日内向刘森林偿还借款本金5000万元及利息（截止于2015年10月31日的利息933.34万元，自2015年11月1日起至5000万元借款本金偿还之日止，以5000万元为基数，按年利率16%计算）；（二）驳回刘森林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费766133元，由刘森林负担383066元，工行鹰潭分行负担383067元。

本院二审查明：1、2005年12月18日，中国工商银行股份有限公司江西省分行（以下简称工行江西省分行）向鹰潭市工商行政管理局提交《分公司设立登记申请书》，该申请书载明工行鹰潭分行的经营范围包括“提供信用证服务及担保”。据此，工行江西省分行的该设立申请已经工商总行依法授权。2、2005年12月22日，工行鹰潭分行取得《营业执照》，该营业执照载明该分行的经营范围包括“提供信用证服务及担保”。3、中国金融界网、新浪江西及中国江西金融频道有关工行鹰潭分行的报道中均有该行开展国内信用证、保函等业务的内容。

另查明，1、12.10委托贷款借款合同第三十九条约定“借款人不按期归还贷款本息，受托人有权按委托人书面指令在本合同贷款利率基础上，根据违约金额和违约期限，按每日8‰计收罚息。2、11.7委托贷款借款合同第三十八条是否明确约定计收罚息的标准双方存在争议。刘森林提供的合同文本为按每日1‰计收罚息，但数字1为手写，且该处有重复描划痕迹，而工行鹰潭分行所持文本计收罚息处虽有“按每日__‰计收罚息”，但横线上为“从下而上”所划“短斜线”，未见描划痕迹，该行认为双方对罚息未作约定。本院认为，根据双方在文本其他空格处“从下而上”划斜线表示未作约定的方式以及刘森林文本存在重复描划而工行鹰潭分行较为清晰显示为“从下而上”划斜线情况，工行鹰潭分行主张合同各方对超期归还借款并未约定计收罚息的标准，更为可信，据此，11.7委托贷款借款合同未约定罚息。

二审再查明，1、11.7委托贷款借款合同约定工行鹰潭分行与鑫华公司的贷款期限为2013年11月8日至2014年5月7日，工行鹰潭分行实际发放贷款的时间为2013年11月11日。12.10委托贷款借款合同约定工行鹰潭分行与品景公司的贷款期限为2013年12月11日至2014年6月10日，工行鹰潭分行实际发放贷款的时间为2013年12月11日。2、二审期间，工行鹰潭分行提供了鑫华公司、品景公司已付利息的相关证据。其中，鑫华公司部分，该公司贷款期内（2013年11月8日至2014年5月7日）支付利息2514204.53元，贷款期外（2014年5月21日至2014年10月30日）支付利息3195930.23元（包括刘森林账户收款10930.23元，刘森林委托刘兴收款3185000元），即鑫华公司共计支付利息5710134.76元；品景公司部分，该公司贷款期内（2013年12月21日至2014年6月23日）支付利息4826666.68元，贷款期外（2014年6月24日至2014年9月30日）支付利息2720000.67元，即品景公司共计支付利息7546667.35元。刘森林对工行鹰潭分行所举鑫华公司、品景公司支付利息的事实无异议，并主张按已给付利息及年化利率计算鑫华公司、品景公司欠付利息的时间及数额。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）委托贷款借款合同的效力；（二）工行鹰潭分行应否承担责任及应予承担的数额。

（一）关于委托贷款借款合同的效力问题

本案两份委托贷款借款合同由委托人、受托人和借款人三方签订，对该两份合同的文本内容及签章、签字的真实性，各方均无异议，一审判决认定两份委托贷款借款合同属当事人真实意思表示，事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。工行鹰潭分行上诉认为刘森林资金来源不合法、与他人恶意串通及两份委托贷款借款合同损害国家和社会金融安全、损害第三人利益，应认定无效，但并未提供相应的事实和法律根据，一审法院认为两份委托贷款借款合同有效，并无不当。

（二）关于工行鹰潭分行应否承担责任及应予承担的数额问题

银行保函的效力是认定工行鹰潭分行是否承担责任及承担何种责任的前提和基础。刘森林上诉认为，银行保函有效，工行鹰潭分行应依约承担担保责任；即使无效，亦应对借款本息、违约金及实现债权的费用承担过错赔偿责任。工行鹰潭分行上诉认为，银行保函无效，且该行已尽到受托义务，对银行保函无效并无过错，不应承担赔偿责任；即使应该承担责任，亦仅应承担补充赔偿责任；该行同时认为，一审判决对鑫华公司、品景公司支付利息的计算上存在漏算、少算情况，请求予以纠正；最后，工行鹰潭分行认为为查清事实，程序上还应追加鑫华公司和品景公司为本案当事人。对此，本院评析如下：

1、关于追加当事人的问题。刘森林依据各方签订的委托贷款借款合同和工行鹰潭分行签订的银行保函，依据担保法律关系请求承诺方即担保合同的相对方依法履行担保义务，有合同根据。鑫华公司、品景公司虽为借款人，但并不是本案担保合同关系当事人，虽然上述借款事实属于本案担保纠纷需予查明的案件事实，但这与是否追加借款人为本案当事人并无直接关系，一审法院对工行鹰潭分行的追加请求未予准许，并无不当。

2、关于银行保函的效力问题。根据原审查明的事实，工行鹰潭分行与刘森林所订两份委托贷款代理协议，虽约定委托人自行承担委托贷款风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险。但在工行鹰潭分行与刘森林、借款人（鑫华公司、品景公司）签订委托贷款借款合同后，即分别接受借款人请求，就借款人履行贷款约定义务向刘森林作出连带责任保证承诺，承诺在收到符合条件的索赔通知后即按约承担保证责任，且声明该承诺事项不可撤销。该银行保函有工行鹰潭分行原负责人签字并加盖该行公章，对签字和公章的真实性，工行鹰潭分行并无异议。工行鹰潭分行应鑫华公司和品景公司的请求分别向刘森林出具的银行保函，出具时间均在委托贷款代理协议之后，实质上变更了其不承担任何委托贷款风险之约定。该保函在性质上为融资性担保，其中鑫华公司和品景公司是债务人，工行鹰潭分行为保证人，刘森林为受益人。本院认为，第一，从担保授权类型看，工行鹰潭分行的担保业务在工商总行的授权范围内，二审中工行鹰潭分行也未举证其每笔保函业务均需取得工商总行的具体授权，应认为工行鹰潭分行已取得工商总行的概括授权。第二，从担保授权性质看，商业银行因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于银行上下级之间的业务监督和内部授权，本质上是银行内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道和应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效。作为担保受益人，刘森林判断工行鹰潭分行是否具有担保业务范围，只能根据其营业范围，不可能知道其内部是否授权或经过批准，工行鹰潭分行以内部未予审批否定担保合同效力，依法无据。第三，从法律及司法解释规定看，担保法第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。该规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权，一审法院认为仅包括具体授权，并据此认定工行鹰潭分行出具的银行保函无效，属适用法律错误。第四，从银行保函的发展趋势看，随着金融业的发展，本案所涉银行保函具有独立担保性质，不仅不为法律和行政法规的强制性规定所禁止，而且已逐渐得到法律及司法解释的认可和支持，也成为商业银行扩展业务的领域之一。据此，本案所涉银行保函依法有效，一审判决认定银行保函无效并据此判决工行鹰潭分行承担50%的赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。

3、工行鹰潭分行承担的责任问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。工行鹰潭分行出具银行保函后，刘森林按照委托贷款借款合同的约定已向借款人鑫华公司、品景公司在该行开立的账户汇入了款项，鑫华公司、品景公司对款项也已使用。各方的委托贷款借款合同已经实际履行。贷款到期后，鑫华公司、品景公司并未按约还本付息，工行鹰潭分行虽依约作出催款，但贷款本息依然无法收回。据此，刘森林依据工行鹰潭分行出具银行保函的约定条件向该行发出索赔请求，要求其按照11.8银行保函和12.10银行保函约定承担保证责任，符合保函约定的索赔条件，本院予以支持。工行鹰潭分行认为仅应承担银行保函无效后的补充赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

4、工行鹰潭分行承担的责任范围及数额问题。根据工行鹰潭分行11.8银行保函及12.10银行保函所作承诺，该行的保证范围为“贷款合同项下贷款本金、利息、违约金和实现债权的费用”，该保证范围属当事人真实意思表示，并无法律禁止性规定，依法应予支持。关于贷款本金、利息、违约金及实现债权费用的具体数额问题，本院认定如下：

关于尚未归还的贷款本金数额。根据11.7委托贷款借款合同及12.10委托贷款借款合同，刘森林按约分别汇入鑫华公司、品景公司账户资金共10000万元，上述款项鑫华公司、品景公司目前均未归还，对此，工行鹰潭分行并无异议，故认定尚未归还的贷款本金为10000万元。

关于利息数额。二审期间，对工行鹰潭分行提供的鑫华公司、品景公司已付利息数额，刘森林予以确认，本院对此予以认定，即鑫华公司已支付利息5710134.76元、品景公司已支付利息7546667.35元。根据借款数额、年化利率、支付利息数额及贷款实际交付时间，鑫华公司已支付利息的天数应为326天=5710134.76元÷（4000万元×16%÷365天/年），支付利息期间应为2013年11月12日起至2014年10月3日止，2014年10月4日后，应视为鑫华公司未给付利息；品景公司已支付利息的天数应为287天=7546667.35元÷（6000万元×16%÷365天/年），支付利息期间应为2013年12月12日起至2014年9月4日止，2014年9月5日后，应视为品景公司未给付利息。贷款逾期后，虽然刘森林、工行鹰潭分行与鑫华公司、品景公司未分别再行订立三方协议对原贷款予以展期，但刘森林均按原约定的利息标准接收了鑫华公司、品景公司部分利息，其诉讼请求的利息也是按照贷款期内利息标准为根据，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十九条第二款第二项之规定，本院予以支持。据此，工行鹰潭分行应分别承担鑫华公司、品景公司自2014年10月4日、2014年9月5日后的借款利息。

关于违约金数额。刘森林通过委托贷款借款与鑫华公司、品景公司形成的借款关系，本质上为民间借贷。民间借贷司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年化利率24%的部分，人民法院不予支持。鑫华公司及品景公司未按时归还借款构成违约后，刘森林既根据委托贷款借款合同之约定按1‰主张逾期付款罚息，又主张违约金，但其主张逾期利息的标准和违约金额过高，本院根据其已按年化利率16%收取贷款利息之事实，另行酌定未付款金额的年化利率8%为鑫华公司和品景公司的逾期付款违约金。

关于实现债权的费用。一审期间，刘森林举证为实现债权向河北天源通和律师事务所支付律师代理费60万元的发票五张，并予以了庭审质证，本院对该费用予以认定。

综上所述，刘森林的上诉请求成立，本院予以支持；工行鹰潭分行的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。工行鹰潭分行向刘森林应承担的保证责任范围为10000万元借款本金，其中6000万元自2014年9月5日按年化利率16%计算利息，4000万自2014年10月4日按年化利率16%计算利息。同时，工行鹰潭分行还应按未付款金额的年化利率8%承担鑫华公司、品景公司未按时还款的违约金及刘森林为实现债权而支付的律师代理费60万元。一审认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2015）赣民一初字第15号民事判决；

二、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行于本判决生效后10日内给付刘森林借款本金10000万元及利息（包括利息及违约金，其中4000万元自2014年5月8日至同年10月3日按年利率8%计算利息，自2014年10月4日至该笔借款偿还之日止，按年利率24%计算利息；6000万元自2014年6月11日至同年9月4日按年利率8%计算利息，自2014年9月5日至该笔借款偿还之日止，按年利率24%计算利息）；

三、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行于本判决生效后10日内向刘森林支付实现债权的费用60万元；

四、驳回中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的上诉请求；

五、驳回刘森林的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费766133元，由刘森林负担150000元，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行负担616133元；二审案件受理费676934元，由刘森林负担84616元，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行负担592318元。

本案判决为终审判决。

审　判　长　　贾劲松

审　判　员　　李　春

代理审判员　　姜　强

二〇一七年一月二十四日

书　记　员　　武泽龙

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