南昌手信文化传媒有限责任公司重庆广播电视集团广播电视播放合同纠纷二审民事判决书

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江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终933号

上诉人（原审原告）：南昌手信文化传媒有限责任公司,住所地：南昌市高新技术产业开发区高新五路588号11楼。统一社会信用代码：91360106558486126Y。

法定代表人：周金秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李玉祥，北京京驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周孝灿，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆广播电视集团(总台)，住所地：重庆市龙溪街龙山大道333号。统一社会信用代码：12500000450388313W。

法定代表人：牟丰京，该集团总裁（总台长）。

委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：西安环球电广影视传媒有限公司，住所地：西安曲江新区行政商务中心荣华国际大厦1幢1单元10602室。统一社会信用代码：91610133578409195H。

法定代表人：邓承江，该公司总经理。

上诉人南昌手信文化传媒有限责任公司（以下简称南昌手信公司）与上诉人重庆广播电视集团(总台)（以下简称重庆广电集团）、被上诉人西安环球电广影视传媒有限公司（以下简称西安环球公司）广播电视播放合同纠纷一案，南昌铁路运输中级法院于2018年8月15日作出(2017)赣71民初14号民事判决，南昌手信公司、重庆广电集团不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月5日作出（2018）赣民终577号民事裁定，撤销一审判决、发回南昌铁路运输中级法院重审。南昌铁路运输中级法院重新立案后，于2020年9月11日作出（2019）赣71民初1号民事判决，南昌手信公司、重庆广电集团不服，向本院提出上诉。本院2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。南昌手信公司的委托诉讼代理人李玉祥、周孝灿，重庆广电集团的委托诉讼代理人刘进然到庭参加诉讼，西安环球公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

南昌手信公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持全部诉讼请求。2、一二审全部诉讼费由重庆广电集团承担。事实与理由：重庆广电集团赔偿28000000元的事实和法律依据充分。1、南昌手信公司的经济损失接近40000000元，主张28000000元已经作出了退让。2、南昌手信公司与其他公司签订了网络独家授权协议，因重庆广电集团的违约，南昌手信公司损失了全部合同款项，却没有判赔一分钱。3、重庆广电集团违约侵权，应该赔偿另外三家卫视的首播款，一审法院未予支持。4、决定首播具体时间是南昌手信公司的权利，重庆广电集团故意违约使自身利益最大化，损害了南昌手信公司的巨大经济利益。

针对南昌手信公司的上诉请求，重庆广电集团辩称，1、重庆广电集团不构成违约，具体意见与上诉理由一致。2、赔偿数额没有事实和证据依据，不予回应。3、南昌手信公司提出的上诉请求应当予以依法驳回。

重庆广电集团上诉请求：1、撤销一审判决，驳回南昌手信公司的全部诉讼请求。2、一二审诉讼费用由南昌手信公司负担。事实及理由：1、一审法院认定重庆广电集团播出涉案电视剧的行为构成违约的事实认定错误。（1）从合同约定原始含义综合判断，各方确定播出涉案电视剧的最晚时间为2014年8月31日，前提是避免多家电视台首次播出时间不一致，重庆广电集团的播出行为未构成违约；（2）根据原国家新闻出版广电总局电视剧司的剧字〔2015〕21号文件要求，明确要求卫视的播出要提前一个月进行报批，根据卫视播出的惯例，双方确定2014年8月份播出计划的时间只能是在2014年7月20日前就需要确定；（3）傅传蔚的证人证言可以得出重庆广电集团通过傅传蔚和李兴文就2014年8月11日和2014年8月23日两个具体播出档期进行协商，并最终获得李兴文确认，南昌手信公司对于上述具体拟播出时间是明知的；（4）南昌手信公司提供《致函》证据，可以反证南昌手信公司同意播出的事实；（5）李兴文等2014年8月24日到重庆广电集团，就播出中涉及的字幕进行过交涉，双方并就该播出字幕达成一致意见后，涉案电视剧继续播出，从最后继续播出的事实可以看出南昌手信公司认可播出时间。2、一审法院认定重庆广电集团应承担逾期付款违约责任的事实认定错误。重庆广电集团员工杨礼与傅传蔚的短信中，已经明确双方就付款问题达成一致意见，在南昌手信公司放弃对西安环球公司支付延迟违约责任后，西安环球公司才向南昌手信公司支付剩余全部款项。3、即使构成违约，一审法院认定的违约金明显过高。（1）合同约定的延迟支付违约金的计算标的，按照每日千分之三的比例计算违约金明显过高；（2）一审法院酌定播出违约损失2000000元明显超出了合理的损失范围；（3）逾期支付违约金和播出违约金两者加起来的金额超过了合同总金额的百分之三十。

针对重庆广电集团的上诉，南昌手信公司辩称，本案事实清楚，主要是赔偿额的问题。1、涉案电视剧的拍摄成本为3000多万元，傅传蔚是《许可合同》的居间人，需要支付400多万元，重庆广电集团违约抢播导致其与另外三家电视台丧失首播的权利，造成的损失巨大，一审法院判决金额过低。2、一审法院延期支付违约只判赔1860985.5元，该金额不具备惩罚性。

西安环球公司未予答辩。

南昌手信公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令重庆广电集团赔偿南昌手信公司经济损失28000000元（其中逾期付款违约金3333551.4元，重庆广电集团违约抢播给南昌手信公司造成的损失24666448.6元）。2、本案的诉讼费由重庆广电集团承担。

一审法院审理查明：2012年4月25日，南昌手信公司投资拍摄的《少共国际师》（以下简称《少》剧）取得《发行许可证》。2012年6月，南昌手信公司通过中国改革报社、江西省教育厅向有关部门联系《少》剧在中央电视台、中国教育电视台播出事宜。2013年3月、6月，2014年5月，南昌手信公司分别与3家公司签订协议，授权许可及委托其发行或者联系《少》剧在河北、吉林、河南、重庆、安徽、广东等卫视首轮播出事宜。2013年12月初，为《少》剧首播事宜，南昌手信公司向案外人傅传蔚签署《授权书》、《授权承诺书》各1份，傅传蔚向南昌手信公司出具《委托承诺结算书》1份。分别约定由傅传蔚负责《少》剧在重庆广电集团首播发行的相关事宜，内容包括单集价格、授权期限、费用（分成）支付等内容。2013年12月10日，傅传蔚向南昌手信公司出具《收条》2份，载明收到《少》剧影花、《委托承诺书》、影片发行许可证复印件及播出光盘（31张）。2014年4月15日，重庆广电集团以电子邮件附件形式致函南昌手信公司，表示“原则同意购买播出”《少》剧。后双方通过电子邮件往来形式就合同文本进行了协商拟定。2014年6月16日，南昌手信公司与重庆广电集团就《电视剧播映许可使用合同书》（以下简称《许可合同》）（合同主体为三方，即南昌手信公司、重庆广电集团、西安环球公司）内容达成合意，且分别在合同文本上签章。2014年6月25日，重庆广电集团因需向上级主管部门提前申报电视剧排播计划，通过电子邮件向南昌手信公司发送排播申报表样表1份。当日，南昌手信公司填写了相关表格内容后，回复给重庆广电集团，南昌手信公司回复的《申报表》确定《少》剧的首播拟播出时间为2014年7月31日-8月30日。重庆广电集团收到南昌手信公司回复的《申报表》后，单方将拟播出日期确定为2014年8月11日或8月23日，向上级主管部门进行了报送。因《许可合同》签订主体涉及西安环球公司（重庆广电集团合作人，合同付款方），经各方协商，在2014年6月16日南昌手信公司、重庆广电集团已签章的合同文本上，就发票条款进行了修改，由西安环球公司、南昌手信公司先后盖章确认，南昌手信公司并注明“北京邮寄回签时间2014年7月26日”。2014年8月2日，南昌手信公司分别向重庆广电集团、西安环球公司寄出合同最终签章件。该合同约定：南昌手信公司授权重庆广电集团许可使用《少》剧在重庆市行政区内独家的卫星电视播映权，期限为首次在卫星频道播放起2年；首次播放时间定为2014年8月31日前，具体时间由双方另行协商确定；重庆广电集团拥有该剧全国卫星黄金时段首轮上星权，南昌手信公司承诺首轮上星台不能多于4家，各电视台首次同步播放时间由南昌手信公司负责协调并确定，但不得晚于2014年8月31日；授权许可费及其他费用总计9631700元；费用支付方式为合同正式生效之日起7日内，由西安环球公司预先支付3000000元，合同正式生效之日起30日内，在重庆广电集团验收合格南昌手信公司提供的授权资料和西安环球公司收到全额发票（增值税专用发票）后，由西安环球公司一次性支付余款；西安环球公司未按约定付款的，由重庆广电集团承担连带违约责任；延迟付款违约责任约定为“每逾期一天按延迟行为所合同总金额的千分之三向守约方支付违约金，违约金可累计计算”；合同经三方代表签署及盖章后生效……。2014年8月8日，南昌手信公司依合同约定向重庆广电集团出具《授权书》，除许可播映内容外，《授权书》再次载明：“授权人：南昌手信公司，联系人：李兴文……，授权期限：自首次在重庆广电集团卫星频道播放起2年，其首次播放节目的时间需与授权人协商确定”。2014年8月23日，重庆广电集团开始在其卫星电视频道《传奇剧场》播出《少》剧，直至全剧播出完毕。2014年10月17日，西安环球公司向南昌手信公司支付价款3000000元。2015年1月19、20、21日，南昌手信公司先后开具97张增值税专用发票，票面价税总额9631700元。2015年1月22日，南昌手信公司将上述发票邮寄给重庆广电集团。2015年2月13日，西安环球公司分两笔以银行转账方式向南昌手信公司支付价款共计2500000元。2015年4月30日、5月26日，西安环球公司先后以承兑汇票方式向南昌手信公司支付价款2000000元、2131700元。2016年6月7日，南昌手信公司向重庆广电集团发出《告知函》，向重庆广电集团主张延迟付款及擅自首播的违约赔偿，其中延期付款违约金主张金额为2241500元。

另查明，案外人傅传蔚因与南昌手信公司就授权委托联系重庆广电集团播出《少》剧取得报酬事宜产生诉讼纠纷，相关纠纷江西省南昌高新技术产业开发区人民法院于2015年11月18日立案。一审判决后，双方上诉。2018年1月29日，江西省南昌市中级人民法院以一审认定基本事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。

本案争议焦点为：一、是否应追加西安环球公司为本案第三人，西安环球公司付款行为是否构成违约，如构成违约重庆广电集团应否承担责任以及如何计算违约金；二、重庆广电集团播放《少》剧的行为是否构成违约，如构成违约损失赔偿应如何计算。

关于争议焦点一。2019年3月6日,重庆广电集团以查清案件事实为由，向一审法院申请追加西安环球公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，《许可合同》系南昌手信公司、重庆广电集团、西安环球公司三方签订，合同约定由西安环球公司向南昌手信公司支付《少》剧播映权购买款，作为合同约定的付款主体，西安环球公司是本案必要的共同诉讼当事人。

《许可合同》第14条第（3）项约定“合同经三方代表签署及盖章后生效……”，合同文本上南昌手信公司注明“北京邮寄回签时间2014年7月26日”，由此可确认该合同生效日期为2014年7月26日。依据查明的案件事实，西安环球公司第一笔3000000元款项付款时间为2014年10月17日，晚于合同约定的付款期限（合同约定付款时间为合同生效之日起7日内，最迟付款日期应为2014年8月1日），构成延迟付款违约；南昌手信公司发票全额开出最后日期为2015年1月21日，2015年1月22日一次性邮寄给了重庆广电集团。重庆广电集团一审开庭时表述不知情，且按照合同约定发票应交付给西安环球公司，而非由重庆广电集团转交西安环球公司。西安环球公司亦述称不能确定收到发票的具体时间，但收到发票的时间一定是在开票时间之后。根据西安环球公司已付款的事实，一审法院依常理并酌情扣除合理的在途时间后，确定西安环球公司就剩余6631700元最迟应付款时间为2015年2月10日。而西安环球公司后续分笔实际付款时间分别为2015年2月13日（两笔，合计金额2500000元）、2015年4月30日（金额2000000元）、2015年5月26日（金额2131700元），均晚于应付款时间，亦构成延迟付款违约。

由于《许可合同》中，就延迟付款违约责任约定内容为：“违约方每逾期一天按延迟行为所合同总金额的千分之三向守约方支付违约金”，该约定的文字表述存在错或漏字。一审法院依循常理及参考南昌手信公司2016年6月7日《告知函》中向重庆广电集团主张的延迟付款违约金为2241500元及起诉状主张的延迟付款违约金为3333551.4元等事实，认定该约定的文义及各方真实意思表示应为：每逾期一天按延迟行为所对应的合同总金额的千分之三支付违约金。根据《许可合同》约定，西安环球公司未按约定付款的，由重庆广电集团承担连带违约责任。因此南昌手信公司选择要求重庆广电集团承担延迟付款违约责任的请求具有法律和事实依据，但其主张的金额计算方法错误，超出部分不予支持。南昌手信公司关于应以承兑日期为付款日期计算延迟付款违约金的意见。经查，以有价证券履行给付义务不符合《许可合同》的约定，但南昌手信公司接受承兑汇票，应视为接受票面金额的给付。南昌手信公司提前承兑的，可以主张贴现损失。本案中南昌手信公司未再背书转让，而是选择到期日兑现，是自己的选择，不宜支持其“到期期间”的延迟付款违约金，以及贴现差额的一般利息损失，故南昌手信公司的该意见不予支持。重庆广电集团关于按照每日千分之三的比例计算违约金明显过高，应当按照银行同期同类贷款利率计算的意见。一审法院认为，首先，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，仅在约定的违约金过分高于造成损失的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当减少；其次，本案南昌手信公司在主张延期付款违约金的同时，还主张了违约赔偿金，具体到本案中，南昌手信公司、重庆广电集团约定的违约金未超过造成损失的百分之三十，是否调整延期付款违约金金额，不会影响到最终判定的损失赔偿总额。依据前述的案件事实及分析认定，重庆广电集团应支付的延迟付款违约金为1860985.5元（第一笔付款违约金为：3000000元×3‰/天×77天=693000元；第二、三笔付款违约金为：2500000元×3‰/天×3天=22500元；第四笔付款违约金为：2000000元×3‰/天×79天=474000元；第五笔付款违约金为：2131700元×3‰/天×105天=671485.5元）。

关于争议焦点二。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案所涉《许可合同》经三方协商，书面载明的最后盖章时间为2014年7月26日，依合同约定，该合同于最终盖章日生效。合同生效后，各方均应严格依约履行合同义务。依据《许可合同》第2条第（4）、（8）项的约定，南昌手信公司许可重庆广电集团首轮上星播出《少》剧的时间为南昌手信公司协调确定的时间，但“不晚于2014年8月31日”。重庆广电集团虽抗辩主张与南昌手信公司协商确定了2014年8月11日或者8月23日两个播出日期，但其支持主张的证据仅为自己向上级主管部门申报排播计划的《申报表》以及案外人傅传蔚的证言。其主张成立的前提是《申报表》中的播出日期系双方协商一致，或者傅传蔚系南昌手信公司的有权受托人。在案南昌手信公司提交的《公证书2》可以证明相关播出日期非经双方事先书面协商一致；傅传蔚所持南昌手信公司签署的《授权书》、《委托承诺书》均已超过授权期限；傅传蔚的公证证言仅表达其已知晓播出日期并转达，南昌手信公司“未提反对意见”。依照《中华人民共和国合同法》第二十二条的规定，重庆广电集团即便已就首播日期向南昌手信公司提出磋商，也应得到南昌手信公司以通知的方式作出的承诺后方能生效，而不能以南昌手信公司未提异议，主张其已“默示”承诺。重庆广电集团虽另行提交了多份自有媒体在2014年8月22日预告宣传及其他媒体在播出后宣传报道《少》剧的证据，但均不能作为认定南昌手信公司已通过自身行为就播出日期作出了承诺的依据。重庆广电集团作为专业的广播电视机构，应当知晓发行人是否有权发行影视剧，需要审查其是否获得权利人的许可授权及授权期限，并应严格审查相关许可授权手续。本案中，傅传蔚所持《授权书》、《委托承诺书》均已明确载明傅传蔚的受托事项、期限；合同磋商及订立过程、片花、海报、播出带交付均为重庆广电集团直接与南昌手信公司通过电子邮箱、短信等方式联系并直接邮寄递送；南昌手信公司依合同约定向重庆广电集团出具的《授权书》所载明的联系人为李兴文；南昌手信公司已就重庆等卫视首播发行，授权许可其他公司作为发行人（南昌手信公司也可以自行发行），因此，傅传蔚仅是南昌手信公司附明确委托期限的受托人。综合在案证据及傅传蔚自己的陈述，其只负责相关联络重庆广电集团与南昌手信公司签订《许可合同》的事宜，负责促成交易，传达信息，其代理行为更具居间性质。重庆广电集团仅以自述的傅传蔚出示过《授权书》，并持有《少》剧发行许可证复制件等情节，主张傅传蔚为《少》剧发行人，有权确定播出时间，明显与事实不符，与法律相悖，其相关主张不予采纳。据此，应当认定重庆广电集团未经南昌手信公司指示或确认，播出《少》剧的行为违反了合同的约定，应承担相应的违约赔偿责任。

本案《许可合同》在约定重庆广电集团首播时间需要得到南昌手信公司确定的同时，亦约定播出时间不得晚于2014年8月31日。属于虽约定了履行期限，但履行起始日期待确定，需要双方本着诚实信用原则进一步协商形成合意。各方对于合同履行均应负审慎及协作义务。作为许可人，南昌手信公司应主动与各方协调，及时确定首播时间。合同约定的多家卫视同步首播条件暂不具备的，应主动与重庆广电集团协商变更合同约定，并给予对方必要的准备时间，以充分维护自身作品首播的重大财产利益。作为被许可人和专业的电视剧播映机构，重庆广电集团亦知晓并应充分考量南昌手信公司的电视剧作品首播发行所具有的重大财产利益，充分披露自身依行业规范需要提前排播播映电视剧的客观情况，并采取有效的通知方式，告知播出时间及相关风险，或者与许可人进一步磋商变更合同约定。

本案中，重庆广电集团在未经南昌手信公司确定首播日期的情况下播出《少》剧，其行为虽构成违约，但鉴于：南昌手信公司未能提交证据证明其已与其他电视台达成许可播映协议，且播出日期能够与合同约定的期限实现同步，具有明确的可期待利益；南昌手信公司虽对外签订了视频节目网络独家授权（信息网络传播权）协议，但该协议亦约定了南昌手信公司需确保最少不低于“一剧三星”同步播出《少》剧，否则相对方享有解约权。因此，南昌手信公司主张的因重庆广电集团抢播造成的《许可合同》期限内，其他卫星电视台许可同步首播情形下的可得利益等间接损失部分，没有事实和法律依据，不予支持。

对于南昌手信公司主张的首播筹备费用损失，其中首播仪式邀请函设计制作费用、首播仪式胸牌设计制作费、首播仪式宣传海报等设计制作费等系首播仪式必然产生的开支项目，合理费用部分可以作为计算南昌手信公司损失的依据。相关宣传书籍出版印刷费、纪念陶瓷制作费、《少》剧磁带、光盘等制作费、媒体网络宣传费等，虽与首播仪式有一定关联，但首先超出合理必要开支部分不能作为计算南昌手信公司因首播仪式取消造成损失的依据；其次部分项目支出，并不因首播仪式取消而导致价值全部灭失。因此，就首播筹备损失部分，应依据在案证据及与首播仪式的必要关联性酌情予以确定。

对于南昌手信公司主张的《少》剧拍摄成本损失和中国（江西）红军影视城《少共国际师》基地项目等投资损失等，南昌手信公司没有充分证据证明投资拍摄电视剧必然收回投资成本或有利润；且南昌手信公司提交的第十一组证据证明其所投资的中国（江西）红军影视城《少共国际师》基地等项目于2012年即开始筹备，与《少》剧有一定关联，但并非全部。故南昌手信公司所提交的证据不足以证明上述损失系重庆广电集团违约独家首播《少》剧的行为造成，应承担不利的后果。

综上，就重庆广电集团违反需双方确定播出时间的约定，播出《少》剧的违约行为，综合考量在案证据及以下因素：客观上电视台播放电视剧需要提前排期；播出时间距合同约定的最晚播出日期为8天；重庆广电集团违约独家首播《少》剧的行为客观上造成了南昌手信公司作品著作权财产利益的重大减损；南昌手信公司未及时确定首播日期，并给予重庆广电集团必要的准备时间，对作品首播利益受损亦有一定责任；已支持迟延付款违约金等，一审法院酌定重庆广电集团赔偿南昌手信公司违约造成的损失2000000元。

一审法院认为，影视作品的著作权依法应予保护。依法成立的著作权许可合同对合同当事各方均具有法律约束力。著作权人应当积极配合被许可人有效行使权利。被许可人应严格按合同的约定恰当行使权利人许可的权利种类。本案中，重庆广电集团未经南昌手信公司明示确认，自行播出案涉电视剧，构成违约，应承担相应的违约赔偿责任；西安环球公司未按约定时间付款，重庆广电集团依约应承担连带违约责任。南昌手信公司要求重庆广电集团承担未能实现其他卫视同步首播及投资所造成的损失，没有提供其存在可预期利益的充分证据加以证明，不予支持。南昌手信公司主张的其他违约损失赔偿，超过合理损失部分，亦不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十六条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第二十二条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、重庆广播电视集团（总台）于本判决生效后十日内支付南昌手信文化传媒有限责任公司延期付款违约金1860985.5元；二、重庆广播电视集团（总台）于本判决生效后十日内支付南昌手信文化传媒有限责任公司违约损失赔偿金2000000元；三、驳回南昌手信文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费181800元，由南昌手信文化传媒有限责任公司负担156731元，重庆广播电视集团（总台）负担25069元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南昌手信公司向本院提交了一份证据：2019年8月1日江西中证电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，证明目的：给重庆广电集团的《致函》的电子版最后一次保存日期为2014年8月24日14时01分，《致函》内容为要求重庆广电集团停止播放《少》剧等。重庆广电集团对该证据的质证意见为：对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只显示《致函》电子版内容，该内容有无向重庆广电集团无法确定。本院对该份证据的真实性予以确定，该份证据只能证明《致函》电子版的生成时间为2014年8月24日，无法证明该《致函》已向重庆广电集团进行了有效送达。

重庆广电集团向本院提交了一份证据：江西省南昌市中级人民法院作出的（2019）赣01民终578号民事判决，证明目的：该案中南昌手信公司主张傅传蔚与南昌手信公司之间是委托代理关系，该判决书载明了一份有关涉案电视剧采购、播出过程的说明函。南昌手信公司对该份证据的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，傅传蔚没有权利决定《少》剧播出时间，傅传蔚与南昌手信公司之间是居间关系并非委托代理关系。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确定，该判决认定南昌手信公司与傅传蔚之间属于居间合同法律关系。

西安环球公司未向本院提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

经二审审理查明：南昌手信公司与傅传蔚合同纠纷一案，南昌高新技术产业开发区人民法院作出（2018）赣0191民初1230号民事判决，认定南昌手信公司与傅传蔚之间属于居间合同法律关系，在扣除已支付的820000元基础上，判决南昌手信公司还应向傅传蔚支付3855582.59元。南昌手信公司不服该判决，上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）赣01民终578号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案的争议焦点为：1、重庆广电集团是否构成延期支付违约；如构成违约，违约金如何计算；2、重庆广电集团是否构成抢播；如构成抢播，损失如何计算。

一、关于重庆广电集团是否构成延期支付违约以及违约金如何计算的问题。

本院认为，《许可合同》约定的违约金条款，系各方真实意思表示，各方应严格遵守。西安环球公司没有按照合同约定期限履行价款支付义务，应承担违约责任。根据文义解释，《许可合同》中“违约方每逾期一天按延迟行为所合同总金额的千分之三向守约方支付违约金”的约定，各方真实意思表示应为：每逾期一天按延迟行为所对应的应支付的合同金额的千分之三支付违约金。因此，第一笔付款违约金为：3000000元×3‰/天×77天（应付日期2014年8月1日，实际支付日期2014年10月17日）=693000元；第二、三笔付款违约金为：2500000元×3‰/天×3天（应付日期2015年2月10日，实际支付日期2015年2月13日）=22500元；第四笔付款违约金为：2000000元×3‰/天×79天（应付日期2015年2月10日，实际支付日期2015年4月30日）=474000元；第五笔付款违约金为：2131700元×3‰/天×105天（应付日期2015年2月10日，实际支付日期2015年5月26日）=671485.5元，以上合计1860985.5元。根据《许可合同》中“西安环球公司未按约定付款的，由重庆广电集团承担连带违约责任”的约定，南昌手信公司可以向重庆广电集团主张承担延期付款责任，故重庆广电集团应向南昌手信公司支付的延迟付款违约金为1860985.5元。关于重庆广电集团上诉提出其员工杨礼与傅传蔚的短信中，已经明确双方就付款问题达成一致，在南昌手信公司放弃对西安环球公司支付延迟违约责任后，西安环球公司才向南昌手信公司支付剩余全部款项的意见。经查，傅传蔚与杨礼的短信中未言明放弃对西安环球公司支付延迟违约责任，且《许可合同》约定的收款人为南昌手信公司，而不是傅传蔚，傅传蔚无权作出承诺。故对重庆广电集团的该意见，本院不予采纳。

关于重庆广电集团上诉提出延期支付违约金过高的意见。本院认为，本案延期支付违约金计算的基数为当期未付款金额，而不是合同总金额9631700元，且延期支付违约金1860985.5元占合同总金额9631700元20%左右，未过分高于法律规定的比例。故对重庆广电集团的该意见，本院不予采纳。

二、关于重庆广电集团是否构成抢播以及损失如何计算的问题。

本院认为，《许可合同》约定的涉案电视剧播出时间条款，系各方真实意思表示，各方应严格遵守。《许可合同》约定播出《少》剧的具体时间由重庆广电集团与南昌手信公司协商，2014年6月份的《重庆电视台外购电视剧审批表》中南昌手信公司的联系人为李兴文，南昌手信公司2014年8月8日向重庆广电集团出具的授权书中联系人也为李兴文，并再次强调涉案电视剧的播出时间要与李兴文协商，《许可合同》约定的播出时间为2014年8月31日之前，重庆广电集团未与南昌手信公司或其联系人李兴文协商的情况下于2014年8月23日在重庆电视台播出涉案电视剧，构成抢播。关于重庆广电集团上诉提出其播出涉案电视剧的行为不构成违约的意见。本院认为，各方确定播出涉案电视剧的最晚时间为2014年8月31日，目的是避免多家电视台首次播出时间不一致，具体播出日期需要各方协商确定，而不是由重庆广电集团单方确定；原国家新闻出版广电总局电视剧司剧字〔2015〕21号文件系2015年4月16日的文件，而涉案电视剧播出时间为2014年8月23日，该文件内容与本案无关；李兴文授权给案外人傅传蔚的有效期截止日为2014年6月21日，南昌手信公司2014年8月8日出具的授权书再次明确确定首播时间的联系人为李兴文，傅传蔚无权确定涉案电视剧的具体播出时间；李兴文等于2014年8月24日到重庆广电集团就涉案电视剧相关事项进行过沟通，但沟通的具体事项双方各执一词。综上，现有证据无法证明重庆广电集团于2014年8月23日播出《少》剧与南昌手信公司进行过协商或事后得到了南昌手信公司的追认。故重庆广电集团提出不构成抢播的意见，本院不予采纳。

《许可合同》第11条违约责任中约定：除合同有特别约定外，任何一方无故出现其他违约行为给守约方造成损失应赔偿，重庆广电集团应赔偿抢播涉案电视剧给南昌手信公司造成的损失，损失的计算不仅包括直接损失，还应包括可期待利益损失。关于重庆广电集团上诉提出一审判决抢播损失2000000元明显超出了合理损失范围的意见。本院认为，电视剧的首播只有一次，根据电视剧行业规律，首播的价格与之后的第二轮、第三轮播出价格有较大差距，重庆广电集团的抢播行为客观上造成了涉案电视剧首播仪式没有进行、南昌手信公司与其他电视台订立首播合同的机会丧失，南昌手信公司的损失超过2000000元，对重庆广电集团的该意见，本院不予采纳。关于南昌手信公司上诉提出因重庆广电集团的违约，南昌手信公司损失了与其他公司签订的网络独家授权协议中的全部合同款项，重庆广电集团应赔偿另外三家卫视的首播款等，一审判赔过低的意见。本院认为，重庆广电集团首次播出涉案电视剧的时间仅比合同约定的最晚播出时间2014年8月31日早8日，南昌手信公司未提供与其他另外三家卫视签订涉案电视剧的许可使用协议，南昌手信公司与其他公司签订的网络独家授权协议中约定了“南昌手信公司需确保最少不低于‘一剧三星’同步播出《少》剧，否则相对方享有解约权”等内容，南昌手信公司主张的首播筹备费用中有劳务费等未实际发生费用，南昌手信公司主张的中国（江西）红军影视城《少共国际师》基地项目等投资损失与重庆广电集团的抢播行为关联性不大，南昌手信公司所主张的抢播损失的内容中自身需要承担一定的责任，其主张的抢播损失24666448.6元明显过高；但一审法院未全面充分考虑南昌手信公司因重庆广电集团的抢播造成的损失及责任分担，特别是涉案电视剧的拍摄成本和南昌手信公司因涉案合同的实际收益，酌定赔偿2000000元偏低，可予以适当调高，故南昌手信公司提出抢播造成的损失一审判赔过低的意见，本院予以部分采纳。本院综合考虑以下因素：南昌手信公司为拍摄《少》剧共计投入30854913.97元；本案的合同总价款为9631700元；南昌广播电视台书面致函原则同意购买播出《少》剧；南昌手信公司与探照灯文化传媒（北京）有限公司等签订了《授权委托发行协议》；南昌手信公司与广州艺路凯广告有限公司签订了《31集电视连续剧视音频节目的网络独家授权协议》；没有举办首播仪式存在损失；以及重庆广电集团首次播出涉案电视剧的时间距合同约定的最晚播出日期为8日、南昌手信公司未及时与重庆广电集团确定首播日期等，酌定重庆广电集团赔偿南昌手信公司因抢播造成的损失为3500000元。关于重庆广电集团上诉提出逾期支付违约金和播出违约金两者加起来的金额超过了合同总金额的百分之三十的意见。本院认为，《许可合同》第11条违约责任中不仅约定了延期付款的违约金，还约定“任何一方无故出现其他违约行为给守约方造成损失应赔偿”，本案中重庆广电集团的违约行为不仅有延期付款，还有抢播行为，需要承担二种违约责任；本案的延期支付违约金按照合同约定计算，抢播违约金以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等因素综合酌定，总金额符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。故对重庆广电集团的该意见，本院不予采纳。

综上，南昌手信公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持南昌铁路运输中级法院（2019）赣71民初1号民事判决第一项，即重庆广播电视集团（总台）于本判决生效后十日内支付南昌手信文化传媒有限责任公司延期付款违约金1860985.5元；

二、撤销南昌铁路运输中级法院（2019）赣71民初1号民事判决第三项，即驳回南昌手信文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求；

三、变更南昌铁路运输中级法院（2019）赣71民初1号民事判决第二项为：重庆广播电视集团（总台）于本判决生效后十日内支付南昌手信文化传媒有限责任公司违约损失赔偿金3500000元；

四、驳回南昌手信文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费181800元，二审案件受理费200183元，合计381983元，由南昌手信文化传媒有限责任公司负担229189.8元，重庆广播电视集团（总台）负担152793.2元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟

审判员　丁保华

审判员　胡建文

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理樊蕾

书记员熊孟琦

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。。

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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