北京长富投资基金王利申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1007号

上诉人（原审原告）：北京长富投资基金（有限合伙）。住所地：北京市丰台区丽泽路18号院1号楼501-09室。

执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派黄庆旺为代表）。

委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭湃，黑龙江衡奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王利，男，1969年12月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。

委托诉讼代理人：陈晓梅，女，1968年11月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，由黑龙江省哈尔滨市阿城区金城街道办事处民主社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省中然房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街59号。

法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司员工。

上诉人北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）因与被上诉人王利、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

长富基金上诉请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初88号民事判决，改判继续执行黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G8号楼1单元2101室房产；2.上诉费用由王利、中然公司承担。事实和理由：1、案涉《商品房买卖合同》不合法，该合同签订时间为2013年10月22日，此时，长富基金已经对案涉房屋享有抵押权。2、王利举示的结算票决真实性有待考察，当时房屋并未验收，无法确定工程款数额。结算票据的真实性不得而知。王利在工商银行办理抵押的贷款并不真实，因当时该涉案房屋已经抵押给长富基金，重复抵押的行为不真实。长富基金对案涉房屋享有抵押权，应当优先受偿。3、案涉《抵押可售函》出具的时间是2013年9月2日，抵押权登记的时间是2013年9月5日。《抵押可售函》出具于抵押登记之前，此时抵押权尚未产生，因此《抵押可售函》无效。该《抵押可售函》并不妨碍抵押权的优先性，长富基金对案涉房屋已享有抵押权，并依法享有优先受偿的权利。4、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用范围是一般主体和一般房屋。第二十九条适用范围是房地产开发企业和消费者购买的商品房，为特殊主体和特殊房屋。第二十八条是一般法，第二十九条是特殊法，因此第二十九条排除了第二十八条的适用。中然公司属于房地产开发企业，案涉房屋为商品房，本案应严格适用第二十九条，一审法院适用第二十八条审理本案，明显错误。本案中，王利未提交唯一住房证明，不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护长富基金的合法权益。

王利辩称，1.2013年10月22日，王利与中然公司签订《商品房买卖合同》，于同日交付全部购房款，购买案涉房屋。中然公司在起诉前已经取得商品房预售许可，该合同合法有效。长富基金称于2013年9月5日对案涉房屋办理抵押登记，但兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）出具的《抵押可售函》，说明中然公司取得了处分案涉房屋的权利。长富基金对案涉房屋不享有优先受偿权。2.案涉房屋是2013年5月9日以拨付工程款的方式抵给承包人林洪飞。中然公司出具了《房源确认单》，王利以现金从林洪飞处购买案涉房屋，并占有了该房屋，购房手续均由中然公司出具，购买及入住案涉房屋均属合法。3.《商品房买卖合同》约定中然公司应在合同签订30日内办理备案登记，但其是否备案登记王利并不知情，也不存在责任。4.长富基金委托兴业银行哈分行发放贷款，贷前未进行检查，贷后未进行监督，责任应自行承担。5.一审法院适用法律正确。执行异议和复议规定第二十八条和第二十九条并非一般法与特别法的关系，第二十九条也不能排除对第二十八条的适用。一审法院适用第二十八条保护王利的权利，完全正确。6.王利不应承担本案诉讼费用。

中然公司辩称，同意王利的答辩意见。

长富基金向一审法院起诉，请求：1.许可对黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G8号楼1单元2101室房屋的执行；2.案件受理费由王利、中然公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月28日，长富基金、兴业银行哈分行与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至一审法院。2015年12月10日，一审法院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，一审法院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向一审法院申请执行，执行期间，王利以案外人身份提出执行异议。2017年4月25日，一审法院作出（2017）黑执异41号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向一审法院提起本案诉讼。

同时查明，王利与中然公司均称案外人林洪飞为诉争开发项目部分工程的实际施工人。2013年10月22日，王利与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向后，又与中然公司签订《商品房买卖合同》，主要内容包含：项目建设依据、商品房销售依据、商品房基本情况、计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限等等，房屋总价款为542227元。2013年10月25日，王利向林洪飞交付购房款192227元，中然公司为王利开具结算票据。2014年1月7日，王利向中国工商银行阿城支行按揭贷款35万元，支付中然公司剩余购房欠款。中然公司以其未与实际施工人林洪飞的结算完毕为由，未向王利开具案涉房屋进户单，王利从林洪飞处取得房屋钥匙，现王利占有案涉房屋。

又查明：中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》,于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游泳馆项目的《商品房预售许可证》；因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。

再查明：2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，载明含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。

还查明：经哈尔滨市阿城区房地产事业管理局查询证实，王利无房屋权属登记信息。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及一审法院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：王利是否享有足以排除强制执行的民事权益。

案涉《商品房买卖合同》系王利通过案外人林洪飞与中然公司签订，体现了合同双方的意思表示，该合同虽然签订在抵押登记之后，但长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利，在此情况下，长富基金仍以其享有案涉房屋抵押权为由，主张优先于王利对该房屋享有的民事权益，于法无据。该合同系王利与中然公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为有效。王利将部分购房款交付林洪飞后，中然公司向王利出具了收到房款的收据，加之案涉房屋的按揭贷款已经在一审法院查封前支付给中然公司，应视为王利已向中然公司交付全部购房款。此外，王利自中然公司认可的实际施工人林洪飞处取得案涉房屋钥匙占有房屋，而中然公司在与王利签订合同、出具收据后，又以其未与实际施工人林洪飞的结算完毕为由，不出具案涉房屋进户单，将建设工程施工合同纠纷的结算义务转嫁给购房人，中然公司怠于履行商品房买卖合同交付房屋义务之理由于法无据。且王利名下无其他用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，应认定王利享有的消费者物权期待权足以排除强制执行。

一审法院判决：驳回长富基金的诉讼请求。案件受理费9222.27元，由长富基金负担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为：王利是否享有足以排除强制执行的民事权益。

执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依照上述规定，不动产买受人的民事权益符合上述三个要件，即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。

关于王利与中然公司是否在查封前签订合法有效的书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，一审法院查封案涉房屋的时间为2015年12月10日，而早在2013年10月22日，王利与中然公司签订《商品房买卖合同》，主要内容包含：项目建设依据、商品房销售依据、商品房基本情况、计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限等，房屋总价款为542227元。该《商品房买卖合同》已经具备了法律规定的商品房买卖合同应有内容，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，案涉《商品房买卖合同》应认定合法有效。

另，关于案涉《抵押可售函》是否有效的问题。本案中，长富基金主张案涉《抵押可售函》出具于抵押登记之前，抵押权尚未产生，《抵押可售函》无效。经查明，案涉《委托贷款借款合同》的签订时间为2013年8月28日，同日兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》。2013年9月2日，兴业银行哈分行向黑龙江省哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，明确含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司对案涉房屋办理抵押登记。本院认为，《抵押可售函》是兴业银行哈分行的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，其法律效力应为有效。不因案涉《抵押可售函》出具在先，抵押登记办理在后，《抵押可售函》即失效。长富基金以其对案涉房屋享有抵押权早有案涉商品房买卖合同签订为由主张案涉商品房买卖合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于王利所购商品房是否用于居住且其名下无其他用于居住的房屋的问题。经查明，案涉商品房使用性质为住宅，且王利在一审中提交了哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具的《房屋权属登记信息查询结果》，其名下无房屋权属登记信息。一审法院认定王利名下无其他用于居住的房屋，具有证据支持。

关于王利已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，《商品房买卖合同》约定房屋总价款为542227元。2013年10月22日,王利与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向后，王利于2013年10月25日向林洪飞交付购房款192227元，中然公司为王利开具结算票据。2014年1月7日，王利向中国工商银行阿城支行按揭贷款35万元用于支付剩余购房款。根据以上事实，一审法院认定王利已经按照合同约定支付了全部购房款并无不当。长富基金上诉称以房抵工程款及向银行办理抵押贷款均不属实，但未提交充分证据证明，其该上诉理由，不予支持。

综上，长富基金的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9222.27元，由北京长富投资基金（有限合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯小光

审判员　　董　华

审判员　　张代恩

二〇一八年十一月二十七日

法官助理孙磊

书记员刘美月

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