包头海平面高分子工业有限公司与天立环保工程股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民二终字第27号

上诉人：（原审被告、反诉原告）：包头海平面高分子工业有限公司。

法定代表人：曹稳，该公司执行董事。

委托代理人：范金鹿，该公司法务经理。

委托代理人：蒋琪，北京市德和衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：天立环保工程股份有限公司。

法定代表人：王利品，该公司董事长。

委托代理人：汪祖伟，北京大成律师事务所律师。

委托代理人：郭奇斌，浙江德顺律师事务所律师。

上诉人包头海平面高分子工业有限公司（以下简称海平面公司）因与被上诉人天立环保工程股份有限公司（以下简称天立公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员郑琪儿担任记录。本案现已审理终结。

2012年10月12日，天立公司以海平面公司为被告向原审法院提起诉讼，请求判令：一、海平面公司支付货款17527060元；二、海平面公司赔偿经济损失2641725元（暂计算至2012年7月，2012年8月起至实际付清日止另算），以上两项暂合计20168785元；三、由海平面公司承担诉讼费用。2012年12月18日，海平面公司提起反诉，请求判令：一、天立公司应向海平面公司支付违约金人民币3489580元；二、天立公司另赔偿海平面公司2640万元；三、天立公司履行合同约定的维修改造义务；四、本案诉讼费用由海平面公司负担。

原审法院经审理查明，2009年5月8日，海平面公司与天立公司签订一份《电石炉设备买卖合同》，主要约定：（一）海平面公司向天立公司采购四台型号为42000KVA的电石炉系统，单价8723950元，总价34895800元；（二）质量标准。天立公司提供的产品必须符合国家安全环保、质量认证标准及双方于2009年4月28日签订的《技术协议》约定标准，经正确安装调试后能满足海平面公司的生产需求，海平面公司发现存在影响设备寿命和生产运行安全以及影响运行环保等情况时有权提出书面异议，天立公司应在5日内作出书面答复，否则视为天立公司交付的产品不符合合同约定的质量要求；（三）保修和售后服务。保修期一年，自产品质量验收合格之日起满12个月；（四）合同价款的支付：1、定金或预付款预付30%（天立公司开具15%银行保函后一周内支付）；2、到货款20%（4台炉的第一批货全部到货后一周内支付，炉体、炉盖）；3、到货款20%（4台炉的第二批货全部到货后一周内支付，电极，加料机）；4、安装完毕款10%（设备安装完毕一周内支付）按台计算；5、调试考核款15%（联动试车考核完毕后一周内支付，考核合格后保函一周内解除）；6、质保金5%（安装完毕起一年一周内支付）按台计算；7、增值税发票为17%（全额增值税发票分别于天立公司收到海平面公司到货款5日内开具两台的；在支付安装款前开具一台的；在支付调试考核款前开具一台的）；8、结算支付方式为网银支付；（五）合同履行地点、时间和方式：1、交货时间为合同生效后3个月内交付合同约定的第一批货物，5个月交齐前两套电石炉系统的所有设备，合同生效后7个月内交付合同约定的余下两套电石炉系统的所有设备。2、合同履行地为设备部件在海平面公司所在地履行车板交货，海平面公司负责卸车，运输费、税费及保险费均由天立公司承担。部分现场制作材料由天立公司制作成品后在海平面公司住所地现场履行交付义务；（六）安装、机械试车、试车、性能考核和合同装置验收。安装、机械试车、试车、性能考核以及其他与合同装置相关的工作都应由海平面公司在天立公司的技术建议和指导下组织进行；安装结束后，双方总代表应共同检验合同装置；试车期间为满负荷运行后3个月；性能考核时《电石炉运行验收考核协议》所规定所有保证数据都已达到，则双方总代表应在3日内签署验收证书，这将被视为海平面公司已通过验收。在此部分，双方还约定了具体的试车细则及保证数值未能达到的责任承担；（七）保证、索赔和考核条款。该条款主要约定了天立公司保证的产品质量、海平面公司提出索赔的时间和条件、考核的标准和违约金的承担方式。关于考核违约金，该条约定如果电耗由于天立公司所供设备的原因超过合同附件所规定的保证值（保证值为设备按技术协议之原料等条件必须达到的最低标准），则天立公司支付合同总金额的10%的考核违约金。此外，《电石炉设备买卖合同》还约定了现场服务、人员培训、违约责任、不可抗力及争议解决方式等其他条款。关于违约责任，合同第十条第3项中约定，如果因天立公司原因逾期交付产品的，每逾期一周应按合同总金额的2‰向海平面公司支付违约金，并至合同项下产品交付齐全之日止，支付违约金后天立公司仍需要履行合同向海平面公司交付产品；如因天立公司原因逾期90天仍未交付产品的，海平面公司有权终止合同，天立公司则应按合同总金额的5%计算向海平面公司支付违约金，并全额退还海平面公司已付给天立公司的欠款及利息，如因海平面公司原因，双方另行协商确定。

同日，双方又签订了附件合同《电石炉运行验收考核协议》，该协议就电石炉所用原料指标、考核期、考核办法、验收标准、付款依据及违约责任进行了明确约定。在《电石炉设备买卖合同》签订前日，海平面公司与天立公司及设计方中冶东方工程技术有限公司签订了《包头海平面高分子工业有限公司60万吨电石炉项目电石炉装置密闭电石炉技术协议》，作为天立公司所供电石炉的具体质量标准和详细技术要求。

2009年6月3日，天立公司为履行《电石炉设备买卖合同》，申请由中国建设银行股份有限公司北京顺义支行作为担保人向受益人海平面公司开具一份《银行履约保函》，该支行不可撤销和无条件地向海平面公司担保以下内容：1、如果申请人天立公司存在任何违约行为，则根据海平面公司第一次提出附带说明资料的书面要求，担保人在收到其要求后3日内，不论申请人、担保人或任何第三方是否有异议或反对，担保人都应立即向受益人海平面公司支付总额不超过5234370元人民币的担保金额；2、本保函持续有效，有效力将相应地保持到合同项下设备考核达标、验收证书签发之日，或2010年8月31日止，二者以先为准；3、无论任何情况发生都不能免除担保人的担保责任，担保人均给予担保。天立公司于2009年6月2日向其开户行中国建设银行股份有限公司北京天竺支行转入5234370元。2010年8月31日，担保人按照《银行履约保函》的内容，将天立公司向海平面公司履约的担保金又转回到天立公司账户内，保函效力终止。

另查明，2009年6月8日，海平面公司通过银行电子汇款的形式向天立公司支付预付款10468740元，2009年12月30日又向天立公司支付了690万元的到货款。

2009年6月11日，天立公司技术部向海平面公司基建部致函，主要内容为天立公司已于2009年6月10日晚将33000KVA电石炉设备土建条件的资料汇总以电子版的形式发予海平面公司，此版本的内容是天立公司最终确定方案，海平面公司以此开展相应工作。

2009年6月25日，海平面公司致函天立公司《关于天立电石炉确认图纸中容量参数不符的问题》，主要内容为合同约定的容量为42000KVA，但图纸标题的容量为33000KVA，经双方沟通未能达成意见，海平面公司认为应当按合同及技术协议执行，因此要求天立公司在6月26日前将提供的各项正式资料中以33000KVA命名的标题全部更改为42000KVA。次日，海平面公司又致函天立公司《关于电石炉图纸资料与合同设备不符的函》，主要内容仍然是针对图纸资料中按33000KVA设计与合同及技术协议约定的42000KVA不符的情形，要求天立公司严格按后者全面履行，并于2009年7月1日前对该函进行书面回复。天立公司对上述两个函件的真实性及证明目的均不予认可。

2009年6月30日，天立公司致函海平面公司《关于合同中电石炉容量的说明》，主要内容是对确定33000KVA炉型为最佳方案的说明，该炉型在技术上可行，既有产量上的突破和更加节能，又有运行上的安全可靠的特点。经过双方共同努力，对33000KVA炉型有共同的认可，至于42000KVA变压器的出现，是由于海平面公司对合同中另外一个必要条件——低补持怀疑态度，才有了42000KVA变压器配套33000KVA密闭电石炉的提法，该组合的出台是海平面公司最终的决策。技术合同是唯一确立技术参数的数据，双方均认可。若海平面公司对双方认可的33000KVA炉型有另外想法，可以进一步沟通修改。

2009年7月13日，海平面公司与天立公司形成一份《会议纪要》，主要就天立公司所供42000KVA电石炉进行技术审查，针对海平面公司提出的天立电石炉目前尺寸与42000KVA变压器电气参数是否匹配、在年产75000吨产能的情况下，炉体寿命是否有影响、现有工艺条件下，电极电流密度偏大，对电极管理及电石炉操作会造成什么影响，天立公司确认现提供给海平面公司的电石炉主题参数与11000KVA＊3变压器加上低压补偿运行状态相匹配的，这种组合完全能满足合同中的产能要求。原合同中的14000KVA＊3变压器并没有必要，加上低压补偿运行变压器不能充分发挥。经与海平面公司技术协商后，确定将电石炉原合同中14000KVA＊3变压器变更为11000KVA＊3变压器（具备长期超载能力20%），并对海平面公司提出的疑问分别进行了解释。海平面公司认为此答复不能满足要求，需要重新答复，天立公司提出需回总部后方能答复。双方代表在该《会议纪要》上均签字确认。同年7月13日，天立公司向海平面公司复函对《会议纪要》中海平面公司所提电石炉参数方面的技术问题进行了回复，主要解释了变更后的33000KVA炉型符合技术要求及行业标准，海平面公司再未就上述设备型号变更问题提出异议。

又查明，合同签订后，天立公司分别于2009年10月16日、10月24日、11月21日、12月5日、12月28日及2010年9月陆续将合同约定四套电石炉设备交付海平面公司。天立公司所举的《设备（材料）到货验收单》显示：供货单位天立公司，合同号与上述《电石炉设备买卖合同》一致，用途为电石生产，到货日期为2010年9月。载明：“到货设备名称、规格型号、数量为电石炉系统、数量4台（1#、2#、3#、4#），第二批到货设备（电极、加料机等全部设备）”、“已全部到货，初验合格”、“外形尺寸与技术协议42000KVA相同，名称为33000KVA，与乙方设计图纸相符，已使用”，海平面公司的相关负责人分别于2011年11月5日、11月8日、11月11日签字予以确认。对该验收情况，海平面公司不持异议。

还查明，2009年9月10日，海平面公司与天立公司就电石炉部分设计变更，双方技术人员进行沟通确认，形成《关于海平面电石炉烧穿线路布置方案及出炉咀、炉门框设计变更的会议纪要》，确认如下内容：一、电石炉烧穿线路设计变更为两台电石炉共用一台烧穿变压器，烧穿变压器安装位置由海平面公司确定，天立公司根据此位置设计烧穿路线，同时从每台炉的B相电石炉变压器二次短网上另接一路烧穿母线，下引到一层烧穿母线转换开关上，此转换开关用来切换每台电石炉烧穿器的供电。另外此方案除已有合同外，所增加费用由双方商务部门协商，此次只作为技术方案进行设计。二、电石炉出炉咀和炉门框也进行了方案确认，具体以双方签字认可的图纸执行。

2009年10月16日，天立公司向海平面公司送达了两份《设计变更通知单》，就设备中部分数据进行了调整变更。

2010年1月4日，海平面公司致函天立公司《烧穿母线更改工作联系单》，主要内容：“关于烧穿系统设计及材质变更的内容，对2009年10月27日所发传真现重发，内容如下：1、烧穿系统全部由贵公司进行设计；2、除炉底铜排与烧穿软缆维持原设计外，其他本体外母排全部由铜排改为铝排。”

2010年6月11日，海平面公司致函天立公司，主要内容为：“根据工程现状要求贵公司1#、2#炉铜件暂停发货，供货时间等待通知。同时要求贵公司尽快将3#、4#炉供货范围内的所有设备、配件补齐。”

2010年7月28日，海平面公司致函天立公司，内容为：“收到贵公司水冷电缆解决方案，回复如下：1.电缆长度由贵公司根据限产实际情况与理论依据确定。必须确保使用要求；2、合同导线截面2400平方毫米请按合同执行，请确定到货日期；3、立即回复。”次日，天立公司就海平面公司提出的电石项目水冷电缆问题，向海平面公司发传真，提出如下解决方案：1、根据项目变压器实际标高，重新设计水冷电缆长度，收回天立公司已发到海平面公司工地的四套水冷电缆，并将重新设计长度的四套水冷电缆发货至项目现场。2、天立公司收回原电缆、重新发货费用及电缆加长部分成本由天立公司自行承担。3、两套水冷电缆制作及发货周期二十天，前两套不晚于8月20日将两套水冷电缆发货至现场，后两套不晚于9月20日发货至现场。4、上述重新供货方案经双方确认后执行，双方在水冷电缆工程上均不再表示任何异议，海平面公司确认后，天立公司马上安排生产。对该传真内容，海平面公司批注：第一条技术参数之事，天立公司负责，其他条款海平面公司原则上同意。供货时间不得延缓，8月20日必须将货（两套）发到海平面公司现场。

2011年1月6日至1月10日，海平面公司九原分公司就3#、4#电石炉召开开车前试车协调会，并将每天的试车情况形成详细的会议纪要。海平面公司对此不予认可。

再查明，2009年10月17日，海平面公司与中国第二冶金建设有限责任公司（以下简称中国二冶公司）签订《东方希望包头海平面高分子工业有限公司60万吨／年电石项目安装工程》，约定中国二冶公司就天立公司向海平面公司所供的四套电石炉系统的进行土建及设备安装。

2011年5月15日，由中国二冶公司作为施工单位承建的海平面公司60万吨／年电石项目安装工程竣工并于2011年7月27日验收合格，具备试车条件。有《工程竣工报验单》、《工程竣工报告》《工程验收证明》《工程竣工资料收验证书》为依据。

2011年9月8日、2012年6月1日，天立公司分别向海平面公司发出《催款函》，就海平面公司尚欠的17527060元的货款进行催收。

2012年6月13日，海平面公司致函天立公司，主要针对天立公司提供的电石炉设备存在的质量问题提出以下几点：1、电石炉设备产能一直未能达到技术协议约定的产能，每天应为227吨／台，实为150吨／台。2、电石炉型号与技术协议不符，应为42000KVA，现为33000KVA。3、双方约定合同签订后7个月内所有设备到货，但天立公司于2010年11月才将设备全部交付，严重超期。要求天立公司于2012年6月19日书面回复，否则视为同意函件内容；2012年6月21日派人到海平面公司现场共同处理以上问题，并更换相关设备产品，保证产品符合技术协议约定。

2012年6月19日，天立公司向海平面公司回函，回复内容为：1、天立公司完全按照买卖合同和技术协议的要求供货，天立公司仅提供电石炉设备，至于产能是否达到总体工艺指标受多种因素综合制约（设备本身、开动率、原料问题、操作人员及管理问题、外围工辅系统），设备仅是一个制约因素，且供货不存在质量问题。2、关于42000KVA型号，是经过双方会议共同确认，由海平面公司自行决定变更为33000KVA型号的，变更后的实际效果能通过低压补偿的方式实现，而且该型号也符合行业通行做法，所供货物的各项参数符合技术协议的规定，海平面公司的相关负责人对此在到货验收时也书面进行了确认，并接受了全部货物，均已投入生产。3、合同履行期限是按合同生效后计算，至于海平面公司认为天立公司迟延交货问题，主要是由于海平面公司安装电石炉设备的配套工程（厂房土建等）未完成引起的，且均是按海平面公司的指示行事4、天立公司多次向海平面公司主张支付设备余款，但海平面公司总以各种理由拖延付款，已构成违约。

海平面公司提交了从2011年6月12日至2012年1月6日的《电石生产统计日报》，旨在证明2011年6月电石炉投产以来其产能、电石质量、电耗均达不到技术协议的要求；提交三份《电石炉销售合同》，证明海平面公司对外销售电石的价格情况；提交《司法鉴定申请书》，证明海平面公司向法院申请对天立公司所供的电石炉存在的质量问题及因产品质量问题给其造成的实际损失进行鉴定。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点是天立公司与海平面公司在履行双方所签《电石炉设备买卖合同》及附件的过程中，哪方存在违约情形。就本诉而言，海平面公司是否应当向天立公司支付电石炉设备尾款17527060元，并承担因迟延付款而产生的设备款利息损失2641725元；依反诉请求，天立公司是否应承担迟延供货的违约责任，海平面公司主张的四套电石炉是否存在质量问题，由此是否会导致损失的产生以及2640万元损失的依据为何，是否应由天立公司承担，天立公司是否应当履行合同约定的维修改造义务。

海平面公司与天立公司之间所签订《电石炉设备买卖合同》、《技术协议》、《电石炉运行验收考核协议》等相关附件系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，对双方均有法律约束力。

关于天立公司是否存在设备型号不符及迟延供货的违约情形的问题。根据《电石炉设备买卖合同》约定的合同生效条件、设备交付时间及价款支付方式，并结合双方的实际履行情况可知，天立公司截至2010年9月已将合同约定的四套电石炉设备交付于海平面公司，并得到海平面公司各环节部门及负责人的确认和验收，海平面公司对上述设备的验收结果为：所有设备已全部到货，初验合格；外形尺寸与技术协议42000KVA相同，名称为33000KVA与设计图纸相符且已使用。对此验收情况，海平面公司不持异议，况且双方对设备型号的变更问题也是经过反复磋商后达成一致意见的。因此，其再以电石炉设备实际供货型号与买卖合同及技术协议约定的不符为由主张天立公司供货违约，显然缺乏事实依据，该主张不能成立。海平面公司认为尽管其收到了天立公司的所有电石炉设备，但按照合同约定，天立公司存在迟延供货的违约情形。根据合同约定，在海平面公司于2009年6月8日支付了第一笔预付款后合同生效，生效后7个月内即2010年1月8日前，天立公司应当交付全部货物。天立公司之所以延迟至2010年9月才将四套电石炉设备全部交齐，是因为双方在履行合同过程中海平面公司多次要求变更设计的缘故，诸如对烧穿器系统的重新设计与制造、电石炉出炉嘴和炉门框重新设计等，但这些设计变更均是经过双方共同洽商形成的，而且到2010年7月28日、29日双方还就因变压器实际标高问题，对水冷电缆重新设计达成一致意见，此时已经超过了双方合同约定的供货期限，在该次设计变更中，海平面公司也确认其中两套货物发货时间延迟至2010年8月20日，海平面公司的行为已表明其对天立公司晚于合同约定期限供货是明确认可的。此外在2010年6月11日海平面公司致函天立公司的内容中，要求天立公司将1#、2#炉铜件暂停发货，供货时间等待通知，尽快将3#、4#炉供货范围内的所有设备、配件补齐。同样说明基于各种情况的变化调整供货期限，已在双方之间形成共识且经过海平面公司的同意，天立公司亦不存在迟延履行的违约行为。

关于天立公司未向海平面公司开具增值税发票是否构成海平面公司拒付剩余货款理由的问题。海平面公司认为天立公司未按合同约定给其开具增值税发票，其有权拒绝支付剩余货款。但根据合同约定，全额增值税发票分别于天立公司收到海平面公司到货款5日内开具两台的；在支付安装款前开具一台的；在支付调试考核款前开具一台的，但海平面公司并未按合同约定的付款方式进行付款，至今仅支付了预付款和部分到货款，并不符合合同明确约定的开具发票的条件，况且开具发票也只是履行合同的附随义务，不能成为是否履行应尽义务的先决条件及拒绝履约的抗辩理由，因此，海平面公司以此为由拒付拖欠天立公司的剩余货款显然不能成立。

关于天立公司所供设备是否存在质量问题。海平面公司主张天立公司所供的电石炉系统的产能、电石质量及电单耗不符合双方签订的《技术协议》要求。本案中，海平面公司在接收了全部货物后，并未在合同约定的检验期及质量保证期内对设备提出任何质量异议，而且也未按照合同约定在完成验收环节后，便将设备直接投入运行并进行生产。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”以及《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条所规定的“合同法第一百五十八条规定的检验期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。海平面公司的上述行为应视为其对天立公司所供电石炉设备质量符合约定的认可。至于海平面公司提到的产能、电耗及电石质量问题，是否完全符合《技术协议》的要求，所涉及到的制约及影响因素是多方面的，包括施工单位的安装是否到位、操作流程是否规范，质量管理是否严格，工艺控制水平是否标准，原材料是否达标等诸多因素，而海平面公司提及的质量异议不仅已过异议期，而且其所举的单方形成的《电石生产统计日报》从内容上仅能证明天立公司所供的电石炉设备能够正常运转并进行生产，无法客观的反映出电石炉设备存在何种质量问题，更不具有证明设备产能、电耗及产成品的数值与《技术协议》约定的参数存在差异的原因是电石炉设备本身存在质量问题所导致的唯一性的证明效力。因此，海平面公司所主张的设备质量问题依据不足，不仅不能成为其拒付剩余货款的有效理由，而且也无法作为其所主张损失存在的客观依据。至于海平面公司计算损失的方法同样缺乏科学性和合理性。此外，根据天立公司为履行《电石炉设备买卖合同》而向海平面公司开具的《银行履约保函》的履行情况可知，天立公司转入银行的履约担保金5234370元在2010年8月31日又返回到天立公司账内，而海平面公司在保函有效期间也未提出天立公司的任何违约行为，同样可以表明海平面公司认可天立公司所供设备质量符合合同约定。在此情况下，海平面公司既对电石炉质量及损失数额有明确的请求，又申请法院对此进行鉴定，显然是相互矛盾的，同时也缺乏法律依据，不应予以支持。

基于以上理由，天立公司按合同约定全面履行了应尽的供货义务且不存在任何违约行为，海平面公司主张由天立公司承担违约金的请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持，而海平面公司在付款条件成就的情况下未依约支付剩余货款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。因合同约定质保金的支付条件是自设备安装完毕起一年后一周内支付，而2011年5月设备已安装完毕，在质保期内海平面公司并未提出质量异议，因此质保金亦符合支付条件。根据双方不存争议的货款总额及已付金额，天立公司所主张的海平面公司应向其支付设备余款17527060元的请求，应予支持。关于天立公司主张的货款利息损失问题，根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，由于天立公司所主张的利息计算依据是按照合同约定的供货情况及付款期限分段计算的，而其又无法对其中部分阶段的利息起算时间举出确切依据，所以基于合同约定在质保期结束后海平面公司应当向天立公司付清全部货款，故应当按最后一个阶段安装完毕后一年一周后的时间作为利息的起算时间，又因《工程竣工报验单》上显示的日期为2011年5月15日，一年一周后即2012年5月23日，海平面公司应从2012年5月23日起以17527060元为本金基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向天立公司支付利息，直至货款还清之日止。

关于海平面公司反诉主张天立公司应履行合同约定的维修改造义务，该请求并不构成对天立公司主张支付剩余货款及损失请求的对抗和吞并，不属于反诉请求的范围，而且海平面公司既然认可电石炉设备不存在质量问题，在质保期过后又主张天立公司承担维修改造义务，同样缺乏依据，不应予以支持。

综上，天立公司的本诉请求中除了利息的计算依据不应支持外，其他请求成立，应予支持；海平面公司的反诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条第一款、第二十四条第四款之规定，判决：一、海平面公司向天立公司支付货款17527060元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月23日起计至货款还清之日止）；二、驳回天立公司的其他诉讼请求；三、驳回海平面公司的反诉请求。上述给付义务应于该判决生效后十日内履行，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费142664元，由天立公司负担2664元，其余140000元及反诉案件受理费95625元均由海平面公司负担。

海平面公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为，海平面公司在接收货物后，并未在合同约定的期限及质量保证期内对设备提出任何质量异议，且已使用，故视为海平面公司对天立公司所供设备质量符合约定已经认可，此与事实不符。双方签订的《电石炉设备买卖合同》中并未约定检验期间，约定的质量保证期为自产品质量验收合格之日起满12个月。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院应不予支持。二、一审法院以海平面公司的司法鉴定申请与其诉请相互矛盾，遂不予支持海平面公司的鉴定申请，此与事实不符，也缺乏法律依据，更不利于案件争议事实的调查。《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。天立公司所供设备质量是否符合约定是争议焦点，而质量是否符合约定属于民事诉讼法规定的专门性问题，为此海平面公司可以申请鉴定，法院应当支持，并安排鉴定。三、一审法院认为天立公司的延迟交货行为不属于违约行为，此与事实不符。1、一审法院也确认了天立公司存在延迟交货行为，但认为天立公司的延迟交货是因为双方在履行合同过程中海平面公司多次要求变更设计的缘故，并以2010年7月28日、29日双方因变压器实际标高问题、对水冷电缆重新设计的来往函件来证明，此属于事实认定错误。2、一审法院认为天立公司延迟交货是按海平面公司通知所致，并以2010年6月11日海平面公司发给天立公司的函件内容来证明，一审法院的此种认定属于以偏概全。3、一审法院以海平面公司对天立公司的延迟交货行为是明知的，且海平面公司已接收并使用货物，即视为海平面公司对天立公司的延迟交货行为的同意，放弃了对天立公司延迟交货行为违约责任的追究，此无法律和事实依据。海平面公司从始至终并无明确表明过要放弃追究天立公司逾期交货的违约责任。综上，天立公司存在延迟交货的违约行为，应当按合同约定承担违约责任。请求二审法院判令：一、撤销原判；二、将本案发回重审或者依法改判天立公司支付海平面公司违约金人民币3489580元，并赔偿海平面公司损失人民币2640万元。三、天立公司承担一审、二审全部费用。

天立公司答辩称：一、关于设备是否存在质量问题及质量异议提出是否过期问题。一审法院认定“海平面公司在接受了全部货物后，并未在合同约定的检验期及质量保证期内对设备提出任何质量异议，而且也未按照合同约定在完成验收环节后，便将设备直接投入运行并进行生产”，并得出“海平面公司的上述行为应视为其对天立公司所供电石炉设备质量符合约定的认可”的结论。这一结论得出是综合本案查明的事实与证据，结合法律法规的规定，运用法官自由心证后得出的客观必然结果。海平面公司对此的上诉理由断章取义，是片面不客观的，更是前后自相矛盾的。二、海平面公司认为一审法院未准许其申请司法鉴定与事实不符、缺乏法律依据，这种认识明显不对。海平面公司在设备全部交付、并实际使用的多年后要求做司法鉴定不合理。三、海平面公司认为天立公司延迟交货行为属于违约行为，与事实不符。1、合同约定所有设备应于合同生效后7个月内交付。但是由于设备安装所必须的基建工程拖延半年，而且海平面公司不断进行设计变更，因此供货期天立公司要求延后。根据2009年7月13日《会议纪要》、2009年10月6日的《设计变更通知单》、2010年1月4日的《烧穿母线更改工作联系单》，明确要求对几项设计进行变更。既然设计变更行为确实存在，且在约定的交货期限之前，因此天立公司按照海平面公司的要求和指令延迟交货不构成违约。2、天立公司为履行合同向海平面公司开具了《银行履约保函》，并存入银行履约担保金523.437万元。海平面公司在保函有效期间只要通知银行说天立公司违约，银行将无条件把上述款项划给海平面公司。根据合同，天立公司应当于2010年1月8日交付全部货物，但是海平面公司在2010年8月31日之前的保函有效期间从未提出天立公司有任何违约。综上，请求二审法院判令：驳回上诉，维持原判。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的主要争议焦点是：一、海平面公司能否以产品存在质量问题为由对天立公司行使合同履行抗辩权和请求赔偿权；二、海平面公司申请对天立公司所售设备质量问题进行司法鉴定的理由是否成立；三、天立公司是否存在逾期交货的违约行为。

一、关于海平面公司能否以产品存在质量问题为由对天立公司行使合同履行抗辩权和请求赔偿权的问题。

海平面公司工作人员于2011年11月5日、2011年11月8日、2011年11月11日签字确认的《设备（材料）到货验收单》载明：“到货设备名称、规格型号、数量为电石炉系统、数量4台（1#、2#、3#、4#），第二批到货设备（电极、加料机等全部设备）”、“已全部到货，初验合格”、“外形尺寸与技术协议42000KVA相同，名称为33000KVA，与乙方设计图纸相符，已使用”。海平面公司在上述货物验收过程中均未提出质量问题，而是承认天立公司所售设备符合合同要求并已实际使用。本案双方当事人签订的合同未约定货物检验期间，但约定了一年的质量保证期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的有关规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。故本案中买受人海平面公司通知出卖人天立公司货物检验不合格的“合理期间”应为一年质量保证期。天立公司于2009年10月16日、10月24日、11月21日、12月5日、12月28日及2010年9月陆续将合同约定的四套电石炉设备交付海平面公司。海平面公司虽然上诉主张原审判决认定事实错误，但在二审中没有提供证据证明其于一年质量保证期内向天立公司提出了质量异议的事实。根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十条的规定，合同法第一百五十八条规定的检验期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。故海平面公司现以产品存在质量问题为由对天立公司行使合同履行抗辩权和请求赔偿权，本院不予支持。

二、关于海平面公司对天立公司所售设备质量问题进行司法鉴定的申请理由是否成立的问题；

自天立公司将本案所涉货物交付海平面公司至今已逾三年多时间。在此期间，第三人参与了设备安装工作，海平面公司亦承认自行试车使用。鉴定机构已无法客观还原该设备三年前的真实状况，无法得出三年前该设备是否存在质量问题的结论。即使鉴定机构做出现有设备存在质量问题的鉴定结论，基于前述原因，也无法将其责任直接归于出卖人天立公司，故该鉴定对于解决本案纠纷并无意义。海平面公司对天立公司所售设备质量问题进行司法鉴定的申请理由不能成立，原审法院驳回海平面公司要求对本案所涉设备的质量问题进行司法鉴定的申请并无不当，本院对海平面公司在二审中再次提出的鉴定申请亦不予支持。

（三）关于天立公司是否存在逾期交货的违约行为问题。

根据本案合同约定，天立公司应于合同生效后七个月内即2010年1月8日前交付全部货物。但根据本案所涉《会议纪要》、《设计变更通知单》、《烧穿母线更改工作联系单》等书证记载的内容，海平面公司在履行合同过程中多次要求天立公司变更供货时间和内容，包括对烧穿器系统的重新设计与制造、电石炉出炉嘴和炉门框重新设计、更换设备型号、将1#、2#炉铜件暂停发货、供货时间等待通知等等。上述内容均是经过双方合意并书面确认，双方通过书面形式对原合同约定的履行期限做出了变更，海平面公司对天立公司晚于原合同约定期限供货是明确认可的。本案中天立公司申请由银行向海平面公司开具了一份《银行履约保函》，有效期至2010年8月31日止。如海平面公司在此期限之前认为天立公司存在逾期供货等违约行为，可向银行申请支付总额不超过5234370元的履约担保金。但海平面公司在此期间并未提出天立公司包括逾期交货在内的任何违约行为，表明其认可天立公司的交货行为不存在逾期交货等违约行为。海平面公司没有提供相应的证据和法律依据，证明天立公司截至2010年9月全部交货的行为属于迟延履行的违约行为，故其要求天立公司赔偿相应经济损失的上诉请求不能成立。

综上，天立公司已按双方约定履行了供货义务，海平面公司应依约支付剩余货款并承担逾期付款的违约责任。海平面公司关于天立公司交付的设备存在质量不合格和逾期交货等违约行为的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费191248元，由包头海平面高分子工业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王宪森

审判员　　殷　媛

审判员　　杨征宇

二〇一四年四月八日

书记员　　郑琪儿

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。