中铁十局集团有限公司准格尔旗鼎峰商贸集团有限责任公司铁路修建合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2016)最高法民终585号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新技术产业区舜泰广场7号楼。

法定代表人：杨兰松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黎汝志，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：准格尔旗鼎峰商贸集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇开源路。

法定代表人：贺玉涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵煌，山西赵煌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘辉，北京市法拓律师事务所律师。

上诉人中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）因与上诉人准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司（以下简称鼎峰公司）铁路修建合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋商初字第1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。中铁十局的委托诉讼代理人黎汝志、耿国玉，鼎峰公司的委托诉讼代理人赵煌、刘辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中铁十局上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回鼎峰公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第四项，改判为：鼎峰公司在支付一审判决认定的桥模预付款、钢材、土工材料款1874398元及工程补偿款500万元外，再行支付工程款18714496.14元、委托管理费9165099.66元、小临措施费3096321元及上述款项自2012年5月6日至判决生效之日同期银行贷款利息；3、由鼎峰公司承担一审、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：（一）中铁十局与鼎峰公司已就涉案路基土石方工程，按照四方确认的34.98元/方综合单价结合增运运距进行了结算，一审法院未予认定并按照总价款为24770万元的《建设施工合同》（以下简称黑合同）中的土石方单价结算，事实认定和适用法律错误。1、2012年2月16日，中铁十局、鼎峰公司和设计方、监理方共四方形成(《会议纪要》以下简称会议纪要），约定涉案路基土石方以综合单价34.98元/方编制预算，不再区分土方、石方。该会议纪要对综合单价确定后，双方分别于2011年11月、12月及2012年1月、3月进行了四次验工计价，均采用34.98元/方的综合单价作为结算价格。之后，2012年7月10日，双方签订的《路基土石方实际完成工作量确认》，对实际完成的路基土石方工程总量予以确认，未区分土方、石方。一审法院仅以会议纪要确定的土石方单价为预算价格，不是最终结算价格为由对双方确认的综合单价不予认定，事实认定错误。2、双方的招投标文件、中标合同及2011年11月3日签订的《合同补充协议》中均约定了土石方增运费，双方在2012年1月、3月验工计价时对超运距增运量予以了确认并在之后制作了《验工计价（末次）》，该计价单明确载明了涉案工程的超运距增运量。一审法院以上述计价单为单方制作没有鼎峰公司签字为由对增运造价不予认定，事实认定错误。3、双方依据招投标程序订立32770.3751万元的《建设施工合同》后，又订立24770万元的黑合同，一审法院既认定合同总价应以中标文件确定的价格为准，又以黑合同中的土石方单价结算工程款，明显错误。（二）一审法院将两处涵洞工程量认定为全部桥涵工程量，并以该两座桥涵不符合设计、不能满足合同目的为由判定鼎峰公司不支付工程款，事实认定不清、适用法律错误。1、中铁十局施工的两座桥涵，经过试验和鉴定均达到和超过设计要求，能够满足列车安全运营要求，能够实现合同目的。鼎峰公司对桥涵不符合设计尺寸的局部另行委托施工队施工，实际已认可两座桥涵能够满足设计功能，不影响合同目的实现。一审法院以存在安全事故危险，两座涵洞实际荒废为由，认定合同目的不能实现，事实认定错误。2、中铁十局主张的桥涵工程不仅涉及两处涵洞，还涉及大桥、其他涵洞及涵洞的附属设施等，一审法院将两处涵洞工程量认定为全部桥涵工程量，属认定事实错误。3、两座桥涵系合格工程，虽局部与设计不符，但完全可以通过赔偿或降低价款等方式解决。一审法院以两座桥涵不符合设计，即认定鼎峰公司不支付工程款，适用法律错误。（三）中铁十局能够证明履行了委托管理义务，一审判决以租赁设备不属于管理范围为由，对委托管理费不予支持，事实认定错误。项目施工中，中建十局根据双方订立的《委托管理协议》，与四家单位签订了《设备租赁协议》及《补充协议》，实际履行了受托管理义务，并代付了工程款152751662.48元，按约定应取得9165099.66元的管理费（代付款的6%）。（四）一审法院认定小临措施费已结清，系认定事实错误，且漏判中铁十局主张的大型临时设施费、锚杆、土工格栅等费用。1、小临措施费包含在施工措施费中，因合同提前解除，鼎峰公司应按比例支付小临措施费。《终止协议》约定的500万元补偿款实际上为工程变更的补偿款，并不包含小临措施费。一审法院认定已经结清小临措施费，事实认定错误。2、一审中双方对2012年3月验工计价单中的锚杆费用211155元、土工格栅60416元、大型临时设施费4560000元等并不存在争议，上述费用属于工程造价内容，一审判决对上述费用未予审查、认定，属于漏判。（五）一审判决采信的鉴定意见违背客观事实，且鉴定程序违法、自相矛盾，中铁十局提交的证据足以推翻一审鉴定意见。1、鉴定机构不具有司法鉴定资质。本案的鉴定机构即太原市辉海岩土工程勘察检测有限公司未列入司法鉴定目录，也无相应的司法鉴定资质。实际鉴定人员李玉海等均无注册土木工程师（岩土）执业资格。2、鉴定程序违法。包括取样不当、取样未经当事人见证、封存、取样方法不当；同时，鉴定中鉴定机构依据监理公司的有关说明作出结论，但监理公司的有关说明不能作为证据使用。3、鉴定意见不能客观反映实际施工情况，所依据的断面是四年前形成，不具有代表性，且采取剖面加权方法计算土石方比例，精度较低。4、鉴定机构将中风化泥岩、煤推定为III类硬土，将砂岩强风化层认定为III类硬土，均属错误。5、鉴定结论与项目勘察设计结论及施工现场的土石比例相悖，也与双方签字确认的验工计价单反映的土石方比例不符。鉴于涉案工程已不具备鉴定条件，如确需区分施工的土石方比例，应按照施工图确定。（六）中铁十局一审中举示的案涉工程施工图纸，加盖了设计单位的印章，鼎峰公司并无异议，但一审法院以未盖章为由否定该证据的客观性，事实认定错误。

鼎峰公司辩称，（一）中铁十局上诉请求路基土石方工程按照34.98元/方综合单价结算错误，一审认定正确。1、会议纪要约定“业主建议设计院按原初概算意见土石方单价进行预算编制”，因此，上述价格是预算价格，最终价格须按双方的终止协议约定计算。2、双方对最终的挖方量、填方量没有异议，对挖方量经司法鉴定其中土方占86.8%，原审据此计算土石方工程款并无不当。3、超运距增量的问题，中铁十局依据《验工计价（末次）》主张超运距增运量和增运费，但上述验工计价没有鼎峰公司签字确认，属无效证据。4、中铁十局主张按中标合同约定的土石方单价结算，认为双方所订合同是“黑合同”，但鼎峰公司没有合同原件，故系中铁十局伪造，且双方施工合同终止协议约定按建设工程合同及附件结算。（二）中铁十局主张给付桥涵工程款依据不足。双方所订施工合同终止协议已明确桥涵工程存在质量问题，不符合设计图纸的施工规范要求，是不合格工程，合同目的无法达到，不能仅根据中铁十局单方委托的鉴定报告即认定属合格工程。据此，鼎峰公司对桥涵工程不应承担工程款。（三）中铁十局主张委托管理费的根据不足。中铁十局提供的《设备租赁合同》中载明的挖掘机、推土机等机器设备事项并非委托管理协议约定的非关键工程内容，不属于委托管理范围；同时，中铁十局也未举证证明其向四家施工单位支付的全部款项均属于委托管理范围内的付款，故其主张委托管理费的依据不足。另外，中铁十局并未按约尽到管理义务，未开发票，应视为代收代付款，不应收取费用。（四）小临措施费等是否付清的问题。中铁十局主张小临措施费的根据是其单方制作的《验工计价单（末次）》，该证据没有法律效力，且双方的施工合同终止协议已约定500万元作为补偿款包括终止施工带来的一切损失及违约责任，这包括大临措施费，也包括小临措施费。（五）原审的司法鉴定并不存在违背客观事实和程序违法问题，应予维持。综上，鼎峰公司认为中铁十局的上诉请求应予驳回。

鼎峰公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令中铁十局承担拖延返还工程款的违约责任约800万元（以一审判决的49605170.7元为计算基数，从起诉之日计算至判决给付之日止的银行同期贷款利率）；3、承担一、二审诉讼费用。事实和理由：鼎峰公司与中铁十局订立施工合同终止协议后，鼎峰公司即要求返还多支付的工程款并开具发票，但中铁十局一直拖延支付，必然造成相应的利息损失。一审法院在认定鼎峰公司多付工程款后，以确定违约金的合同无效为由，对鼎峰公司主张的违约损失不予支持，有失公平。

中铁十局辩称，鼎峰公司尚欠中铁十局工程款、模板预付款、钢材、土木材料款、工程补偿款、委托管理费、小临措施费等共计3785万余元，其上诉请求支付逾期违约金没有事实根据；同时，鼎峰公司上诉请求第二项超出一审审理范围，应当依法驳回上诉。

鼎峰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中铁十局偿还鼎峰公司多付的工程款64800276.86元；2、请求判令中铁十局支付违约金1800万元；3、请求判令中铁十局自2013年4月1日起，按每逾期一日向鼎峰公司支付欠款金额千分之二的逾期付款违约金；4、请求判令中铁十局开具1600万元的工程发票；5、请求判令鼎峰公司承担本案全部诉讼费用。

中铁十局向一审法院反诉请求：l、判令鼎峰公司支付工程款18714496.14元、委托管理费9165099.66元、桥模预付款及钢材与土工材料款共计1874398元、工程补偿款5000000元、小临措施费3096321元，共计37850314.80元；2、判令鼎峰公司就上述欠款按同期人民银行贷款利率支付自2012年5月6日至法院判决生效之日的利息损失，暂计算至2014年6月6日为4763083.61元；3、判令鼎峰公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年鼎峰公司向太原铁路局申请在朔准线红进塔站新建煤炭集运站铁路专用线，太原铁路局作出太铁师函〔2009〕529号答复函。2009年12月28日，铁道部下达了铁许准字〔2009〕第334号《行政许可决定书》，同意红进塔鼎峰煤炭集运站铁路专用线在朔准线红进塔站接轨。2011年5月24日，鼎峰公司委托中煤招标有限责任公司对准格尔旗鼎峰商贸公司红进塔煤炭集运站铁路专用线工程进行公开招标，中铁十局经招投标程序中标承建涉案工程。中标金额为327703751元。

2011年10月9日，中铁十局、鼎峰公司签订《建设施工合同》，约定由中铁十局（乙方）承包建设鼎峰公司（甲方）发包的“准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司红进塔煤炭集运站铁路专用线工程”，具体内容为：（1）工程内容：招标范围内的路基、桥涵、隧道、房屋及给排水、站场设施等工程；轨道铺设，桥梁集中预制或订购、铺架工程；全部工程范围内的变电所、接触网、电力、通信、信号工程。（2）承包方式：招标范围内固定总价承包。（3）工期：合同签订之日起477天。（4）合同价款：247700000元。（5）工程质量：乙方必须按照设计文件、国家和行业现行的技术标准、规范、暂行规定进行施工。凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程，由乙方承担违约责任。乙方应在甲方规定的时间内无偿返工，达到工程质量验收标准。返工后仍达不到验收标准或者甲方规定时间内不返工者，甲方有权指派第三方进行返工处理，其费用由乙方承担。因质量原因造成损失的，甲方有权在合同尾款中扣除同等金额的合同价款。由于甲方原因达不到工程质量标准的，由甲方承担返工责任及经济支出。（6）甲方违约责任：甲方未按合同约定履行义务，给乙方造成的经济损失应予赔偿。乙方应全力配合降低甲方因违约带来的损失，如果乙方肆意扩大损失，由乙方完全负责。（7）乙方违约责任：施工质量达不到合同要求及铁道部相关设计规范要求和质量验收标准的，甲方有权要求乙方返工或返修，其费用由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任。乙方未按合同约定履行义务，给甲方造成的经济损失应予赔偿。（8）土石方价格表：路基挖土方7.59元/立方米、路基填土方5.69元/立方米、路基挖石方17.19元/立方米、路基填石方6.52元/立方米。

2011年10月10日，中铁十局集团青岛工程分公司代表中铁十局与鼎峰公司签订《工程款延期支付协议》，双方对《建设施工合同》中约定的进度款支付方式作出变更。

2011年10月10日，中铁十局集团青岛工程分公司（乙方）代表中铁十局与鼎峰公司（甲方）签订《委托管理协议》。协议约定：（1）与集运站相关的非关键工程由其他公司承建，甲方委托乙方管理其他承建方承建的与集运站项目相关的工程。关于工程内容和工程质量问题乙方必须事先征求甲方的同意再与被管理的第三方另行签订施工合同。乙方对工程质量承担责任。如果被管理的第三方不接受管理，乙方可以与其解除协议。（2）甲方同意支付给乙方6%的项目管理费，该笔费用包括税金和管理费，最终管理费数额以乙方给甲方所开据的发票金额乘以6%。（3）如果乙方为甲方开票金额高于实际乙方同第三方签订合同价格时，该笔差额乙方必须无偿支付给甲方或甲方指定的第三方账户上。（4）双方同意主要的工作内容如下：铁路环线内部的平场土石方工程、附属工程、绿化、防护、房屋、场内公路等，工程量以实际发生为准。

2011年11月3日，鼎峰公司与中铁十局再次就涉案工程签订《合同补充协议》，协议约定：弃碴运距超出合同约定3km范围的，增运土石方1km的单价为2.4元/立方米，超运距离不足500m的按500m计算，超过500m不足1km的按1km计算，超运距离以双方认可的实际距离为准。

2012年2月16日，鼎峰公司与中铁十局、监理公司、中铁二院达成会议纪要，主要内容为：1、业主建议设计院按原初审概算意见土石方单价34.98元/立方米进行预算编制。2、路基填方全部利用石方填筑，土方全部外弃，如施工方利用土填方，一次罚款100000元。

《建设施工合同》签订后，鼎峰公司与中铁十局均按合同约定积极履行各自义务。中铁十局施工完成了部分路基的土石方挖填工作和部分桥涵工程，以及部分非关键工程。鼎峰公司累计向中铁十局支付款项共224232757.34元，其中：鼎峰公司委托中铁十局向第三方代付拆迁及土地补偿款共2606420元，鼎峰公司认可中铁十局曾退还300000元，鼎峰公司委托中铁十局向四家施工单位代付工程款152751662.48元，鼎峰公司向中铁十局支付工程款68574674.86元。

施工过程中，双方当事人针对涉案工程分别于2011年11月、12月、2012年1月、2012年3月进行验工计价并形成《验工计价单》。

准格尔旗公安局未查询到2011年10月至2012年1月间中铁十局红进塔项目部的购买民用爆炸物品信息。

2012年4月27日，鼎峰公司（甲方）与中铁十局（乙方）达成施工合同终止协议，该协议约定：（1）由于鼎峰公司与山煤集团合作，投资主体发生了变更，经鼎峰公司与中铁十局协商，议定终止履行《建设施工合同》。（2）《建设施工合同》及其附件、相关的协议自本协议生效之日起正式终止。（3）除桥涵工程的缺陷外，乙方自本协议生效之日起不再履行《建设施工合同》及相关附件、协议中规定的义务。（4）已经履行的部分，经双方确认如下：①已完工程的单价按照《建设施工合同》及附件和相关协议计算，工程数量按照双方确认的已完工程数量确认，具体见末次计价表。②已完工程质量，除桥涵工程已完部分在缺陷责任期内的缺陷外，经验收，其它工程满足《建设施工合同》及附件和相关协议中的质量要求、相关技术标准，不存在质量缺陷。施工安全满足要求。③现场剩余的钢材、钢模板乙方按照购买价卖给甲方，若重新招标后乙方继续施工，则乙方按收购价从甲方回购。双方确认剩余钢材价值1444078元、土工材料130320元，已定做大桥墩钢模板乙方支付的定金300000元视为乙方代甲方支付，甲方继承定作合同的权利义务。④考虑将来乙方可能继续施工，甲方保管剩余材料期间发生的损失由甲方负责，乙方继续施工时，按照原单价和实际数量收回使用。⑤乙方在施工过程中发生的变更索赔费用，经过乙方统计共7243455元。经双方协商，最终同意由甲方支付给乙方5000000元作为最终全部的已完成工程补偿费，双方放弃因终止合同给对方带来一切损失及违约责任的追索权。⑥根据中建五局准神铁路项目部《关于造成已完构筑物破坏等损失要求赔付的函》中所列事项，除第5、6条由乙方负责处置，其他事项均由甲方处置。（5）本合同签订后10日内，乙方施工用的设计图纸、施工合同、相关资料交予甲方。（6）考虑到甲方之前还支付给乙方一部分预付款及工程款，本协议签订后双方立即进行最终核算，核算内容包括预付款、工程款及前述材料款和补偿款，双方同意在本协议签订后5日内核算，核算后3日内欠款方支付欠款。（7）本合同签订后双方因《建设施工合同》及附件的一切权利义务终止，现存的各方的权利以本合同为准。

2012年5月29日，中铁十局向鼎峰公司发函确认：（1）施工合同终止协议签订后，现场原材料已经交接完毕。（2）桥涵通用图纸系中铁十局从设计院购买，图纸可以在双方清算完毕后一并移交。（3）因双方未进行末次验工，双方最终清算尚未完成，最终清算结束前，工地上的临时建筑及其他一切设施设备不得迁移、损坏和改变。未经中铁十局同意，其他单位和人员不得施工。

2012年7月10日，中铁十局与鼎峰公司对实际完成的路基土石方施工数量进行核实，最终确认：（1）挖方完成数量1295951.53立方米。（2）填方完成数量94571.21立方米。（3）路基土石方合计完成1390522.74立方米。

2012年10月31日，双方就已施工的两个涵洞的基础厚度进行测量。DK1 671.11-4m盖板涵设计基础厚度为2米，实测9个点，厚度分别为1.71m、1.78m、1.80m、1.85m、1.84m、1.81m、1.85m、1.89m、1.86m。HDK0 0852-6m盖板涵设计基础厚度为3米，实测3个点，厚度分别为2.62m、2.76m、2.70m。

2011年10月底，中铁十局针对两座涵洞作出《动力触探实验报告》，结论为符合设计要求。2012年11月，中铁十局委托中南大学土木工程检测中心就两座涵洞基础进行检测鉴定，该中心出具《钢筋砼盖板箱涵基础检算报告》结论为，两座钢筋砼盖板箱涵基础符合《铁路桥涵设计基本规范》、《铁路桥涵钢筋砼和预应力砼结构设计规范》、《铁路桥涵砼和砌体结构设计规范》、《铁路桥涵地基和基础设计规范》等设计规范。

中铁十局集团有限公司青岛工程分公司公章于2012年5月14日销毁。鼎峰公司主张，2012年9月18日鼎峰公司与中铁十局集团青岛工程分公司签订《全部实际完成工程量及总价确认》。2012年11月8日鼎峰公司与中铁十局集团青岛工程分公司达成《赔偿协议》。2012年11月15日鼎峰公司与中铁十局集团青岛工程分公司达成《工程最终核算及付款协议书》。依据上述协议中铁十局实欠鼎峰公司64800276.86元，如逾期2个月内付款还应支付5000000元违约金，逾期2个月至4个月则应支付18000000元违约金。中铁十局主张上述三份协议均为虚假协议，三协议上所盖公章已于2012年5月14日被公安机关销毁，并于同日启用了带编码的新公章。为证明此事实，中铁十局提交了济南市公安局出具的印章销毁证明及公章备案登记单。

本案审理过程中，双方当事人均要求对已挖土石方比例进行鉴定，经一审法院委托，太原市辉海岩土工程勘察检测有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：涉案路基工程已挖土石方中II级普通土占3.6%，III级硬土占83.2%，V级次坚石占13.2%。

一审法院认为，双方争议的主要焦点问题为：1、关于《建设施工合同》的效力问题。2、关于双方是否已最终结算的问题。3、关于工程款的结算问题。4、关于中铁十局应否向鼎峰公司开具发票的问题。

1、关于《建设施工合同》的效力问题。鼎峰公司就“准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司红进塔煤炭集运站铁路专用线工程”进行公开招标，中铁十局以32770余万元的价格中标，中标后与鼎峰公司签订合同总价款为24770万元的《建设施工合同》，该合同系双方当事人自愿签订，没有证据证明合同签订的过程中存在欺诈、协迫的情形，该合同亦没有违反法律法规的强制性规定，故本案《建设施工合同》合法有效，双方当事人均应遵守合同约定履行合同义务。

中铁十局主张，本案还存在另外一份总价款为32770余万元的合同，但由于其无法提供该合同原件，一审法院对中铁十局的该项主张不予支持，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由于本案《建设施工合同》的承包方式为固定总价承包，合同对承包总价格的变更违背了标书的实质性内容，故合同总价应以中标文件确立的价格为准。

2、关于双方是否已最终结算的问题。鼎峰公司提交了《全部实际完成工程量及总价确认》、《赔偿协议》及《工程最终核算及付款协议书》等三份协议，以此主张该公司已就工程结算事宜与中铁十局达成一致。但中铁十局提交证据证明该三份协议上加盖的“中铁十局集团有限公司青岛工程分公司公章”早已被公安机关销毁，该三份协议是伪造的。一审法院认为，首先，该三份协议的字体、字号与双方签订的其他合同均不相同，整体排版显得较为拥挤，协议既无落款也无签字，仅在协议下半部空白处加盖双方公章，从协议的形式来看，容易使人产生先加盖空白印章后再打印合同内容的合理怀疑；其次，在该三份协议的落款日期之前，协议上加盖的公章已被公安机关销毁，无法确认该公章的真实性。综上，该三份协议本身的真实性无法确认，因此，一审法院对鼎峰公司有关双方已达成工程结算事宜并据此付款及承担违约责任的请求，无事实根据不予支持。

3、关于工程款的结算问题。（1）关于中铁十局已完工程价款的确定。《建设施工合同》签订后至双方终止履行之日止，中铁十局完成了部分路基土石方工程和两座桥涵工程。对于中铁十局已完工程的工程价款确定如下：第一，关于路基土石方工程价款的确认。首先，关于路基土石方工程单价的确定。中铁十局主张，按2012年2月16日会议纪要的约定，土石方单价均应按34.98元/立方米计算。而会议纪要对此的约定为“业主建议设计院按原初审概算意见土石方单价进行预算编制”，因而会议纪要确定的土石方单价34.98元/立方米仅为预算价格，不宜认定为最终结算价格。根据双方签订的施工合同终止协议的约定，已完工程的单价按照《建设施工合同》及附件和相关协议计算。因而双方最终确认土石方工程单价应按照合同约定的单价计算，即：路基挖土方7.59元/立方米、路基填土方5.69元/立方米、路基挖石方17.19元/立方米、路基填石方6.52元/立方米。其次，关于路基土石方工程量的确定。中铁十局与鼎峰公司对实际完成的路基土石方施工数量最终确认挖方完成数量为1295951.53立方米、填方完成数量为94571.21立方米。根据会议纪要约定，路基填方全部利用石方填筑，双方当事人对此均未提出异议，对此事实应加以确认。但对已挖土石方比例双方当事人产生了争议，经委托司法鉴定机构进行鉴定，挖方完成数量1295951.53立方米中86.8%为土方、13.2%为石方。中铁十局对该鉴定意见虽不认可，但未能提出相反证据加以推翻。根据鉴定意见，可以确认已挖土方完成数量为1295951.53立方米×86.8%＝1124885.93立方米、已挖石方完成数量为1295951.53立方米×13.2%＝171065.6立方米。综上，中铁十局已完成路基土石方工程价款为：已挖土方数量（1124885.93立方米）×挖土方单价（7.59元/立方米） 已挖石方数量（171065.6立方米）×挖石方单价（17.19元/立方米） 填石方完成数量（94571.21立方米）×填石方单价（6.52元/立方米）＝12095106.16元。第二，关于路基工程中超运距增运弃碴量的结算问题。中铁十局主张，根据《合同补充协议》的约定，弃碴超出合同约定3km范围的要加收增运费，超运距离以双方认可的实际距离为准。一审法院庭审中，中铁十局表明超运距增运弃碴数量以末次验工计价单记载数据为准。一审法院认为末次验工计价单系中铁十局单方制作，鼎峰公司对该计价单未进行签字确认，且2012年5月29日中铁十局给鼎峰公司的信函中也确认双方没有进行末次验工计价。故对中铁十局关于计算超运距增运弃碴费用的主张，因其未能举证证明增运弃碴数量而无法支持，中铁十局对此应承担举证不能的不利后果。第三，关于桥涵工程的问题。双方当事人共同签字认可的证据的证明力大于一方当事人单方出具证据的证明力，本案双方当事人就两桥涵工程的基础厚度共同进行了测量，签字确认两涵洞工程的基础厚度均未达到合同设计要求。合同终止时，双方当事人在施工合同终止协议中再次对桥涵工程质量存在问题给予了确认。故对中铁十局提出的桥涵工程质量合格的主张，不予采信。中铁十局未按设计文件施工，涵洞地基的施工厚度未达设计要求，如因承重问题发生垮塌等安全事故，则会造成重大损失和社会影响。双方当事人在施工合同终止协议中排除了《建设施工合同》中关于桥涵工程部分的终止履行，即双方约定中铁十局仍应就桥涵工程部分继续履行合同的相关义务。根据《建设施工合同》中关于工程质量的约定，因承包方的原因造成的工程质量不合格的，应由承包方承担违约责任，具体应承担无偿返工及聘请第三方返工的责任，造成损失的可由发包方在合同尾款中扣除同等金额的合同价款。在本案合同履行中，由于双方没有对涵洞进行返工处理，两处涵洞实际上处于荒废状态，客观上造成了合同目的不能实现，故建设两桥涵产生的损失应由中铁十局承担，鼎峰公司有权不再向中铁十局支付有关桥涵工程的合同价款。如因工程需要，须对涵洞返工重建的，鼎峰公司可就新发生的损失另行主张。

（2）关于委托管理费的问题。鼎峰公司与中铁十局签订《委托管理协议》约定，与集运站相关的非关键工程可以由其他公司承建，鼎峰公司委托中铁十局对第三方施工公司进行管理；委托管理的内容包括：铁路环线内部的平场土石方工程、附属工程、绿化、防护、房屋、场内公路等事项；鼎峰公司应当根据中铁十局开具发票的数额向中铁十局支付6%的委托管理费，该笔费用包括税金和管理费两部分。中铁十局反诉主张，鼎峰公司通过该局向四家施工单位支付了152751662.48元，鼎峰公司应当按照该笔费用的6%向其支付委托管理费。为证明其主张，中铁十局向法庭提交了其与四家施工单位签订的三份《设备租赁合同》、两份《补充合同》及履行的相关证据。一审法院认为，首先《设备租赁合同》中载明中铁十局为路基主体工程和桥涵开挖工程而租赁挖掘机、推土机等机器设备，该租赁事项并非《委托管理协议》中约定的非关键工程内容，不属于委托管理的范围。中铁十局无法证明，鼎峰公司通过中铁十局向四家施工单位支付的152751662.48元全部属于委托管理范围内的付款，无法以此作为支作委托管理费的依据。其次，根据《委托管理协议》的约定，委托管理费是以中铁十局开票数额为基数计算的，一审庭审中，中铁十局明确认可其并未向鼎峰公司履行过开具发票的合同义务，因而委托管理费没有计算依据，在此基础上，鼎峰公司不履行付款的合同义务，符合协议的约定和法律的规定。故一审法院对中铁十局关于支付委托管理费的诉讼请求不予支持。（3）关于小临措施费的问题。中铁十局反诉主张，涉案工程开工时已经建设了必须的小型临时设施，小临措施费被包含在施工措施费中随工程进展逐步计量，因鼎峰公司的原因终止了合同，剩余工程的小临措施费没有被计回，因此请求鼎峰公司支付。一审法院认为，根据双方当事人最终签订的施工合同终止协议的约定，鼎峰公司支付给中铁十局5000000元作为补偿费，同时双方放弃因终止合同给对方带来一切损失及违约责任的追索权。因此，对于终止合同所造成的损失，双方当事人已经结清，对中铁十局的该项请求不予支持。（4）关于鼎峰公司已付款数额、鼎峰公司应支付的工程补偿款、材料款的确认问题。鼎峰公司向中铁十局实际支付工程款共计68574674.86元。双方当事人在施工合同终止协议中确认鼎峰公司还应向中铁十局支付桥模预付款及钢材与土工材料款共计1874398元、工程补偿款5000000元。（5）综上所述，鼎峰公司向中铁十局实际支付工程款共计68574674.86元，鼎峰公司应向中铁十局支付的已完工工程价款为12095106.16元，鼎峰公司还应向中铁十局支付桥模预付款及钢材与土工材料款共计1874398元、工程补偿款5000000元。故中铁十局应向鼎峰公司返还工程价款为68574674.86元－12095106.16元－1874398元－5000000元＝49605170.7元。

4、关于中铁十局应否向鼎峰公司开具发票的问题。根据我国法律法规的相关规定，从事其他经营活动的单位和个人，收款方应当向付款方开具发票，故中铁十局应当向鼎峰公司开具相应发票。同时，交付发票也是中铁十局应当履行的合同义务之一，一审期间，中铁十局明确表示将依据法院的判决结果开具发票，故对鼎峰公司提出开具发票的诉讼请求，应予以支持。鼎峰公司应向中铁十局支付的已完工工程价款为12095106.16元、桥模预付款及钢材与土工材料款1874398元、工程补偿款5000000元，合计18969504.16元。鼎峰公司的诉讼请求为，判令中铁十局开具16000000元的工程发票，对鼎峰公司的诉讼请求应予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十一条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）、中铁十局十日内向鼎峰公司返还工程价款49605170.7元；（二）、中铁十局十日内向鼎峰公司开具1600万元的发票；（三）、驳回鼎峰公司的其它诉讼请求；（四）、驳回中铁十局的反诉请求。中铁十局如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费365800元、鉴定费32万元，共685800元，由鼎峰公司负担196300元，中铁十局负担489500元。反诉案件受理费254867.9元，由中铁十局负担。

本院二审查明，1、鼎峰公司提供的2011年11月验工计价单显示：路基土石方中，挖土方7.59元/立方米，挖石方17.19元/立方米；站场土石方中，土方9.13元/立方米，挖石方29.08元/立方米。该计价单由鼎峰公司、监理单位、施工单位三方签字。2、鼎峰公司提供的2011年12月验工计价单显示：路基土石方中，挖土方由7.59元/立方米调整为34.98元/立方米，挖石方17.19元/立方米调整为34.98元/立方米；站场土石方中，挖土方由9.13元/立方米调整为34.98元/立方米，挖石方由29.08元/立方米调整为34.98元/立方米。该验工计价单由鼎峰公司、监理单位、施工单位三方签字。同时，该验工计价单挖土方、挖石方调整后的价格与中铁十局2011年12月提供的验工计价单在挖土方、挖石方的单价一致。3、中铁十局提供的2012年1月验工计价单显示，路基土石方、站场土石方的挖方单价均为34.98元/立方米。该验工计价单有鼎峰公司的签字盖章。4、中铁十局提供的2012年3月验工计价单显示，路基土石方、站场土石方的挖方单价均为34.98元/立方米。该验工计价单由鼎峰公司、监理单位和施工单位三方签字盖章。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方上诉的诉辩意见，本案的争议焦点：一、中建十局请求鼎峰公司支付工程款、委托管理费及大临措施费、小临时措施费的事实和法律依据问题；二、鼎峰公司请求中建十局承担拖延返还工程款的违约责任是否应予支持问题。

一、关于中建十局请求支付工程款、委托管理费及大、小临措施费问题

根据中建十局的上诉请求，双方争议的工程款主要是土石方款、桥涵工程款及小临措施费、大临措施费。现结合事实认定如下：

（一）关于工程款

第一，土石方工程款。双方的主要争议是土石方按综合单价计算还是土方、石方分别计价。中建十局主张按土石方综合单价计算土石方价款的依据是双方2012年2月16日签订的四方会议纪要及施工中形成的验工计价单。本院认为，双方订立的2011年10月9日《建设施工合同》虽约定了路基挖、填土方和石方的单价，2012年4月27日施工合同终止协议也约定“已完工程单价按照《建设施工合同》及附件和相关协议计算……”，但根据2012年2月16日四方会议纪要约定的“业主建议设计院按原初审概算意见土石方单价34.98元／立方米进行预算编制”及中建十局提供的由业主方、监理方签字的2011年12月、2012年1月、2012年3月验工计价单，有关土石方单价的计算标准，属于双方在合同履行中对土石方单价予以了变更，即土石方按综合单价计算；且施工合同终止协议中的“相关协议”应包含合同履行中的实际变更和达成的有关协议，即不能排除合同履行中双方实际确认的验工计价单和四方会议纪要，一审法院根据施工合同终止协议的约定认为双方最终确认的土石方工程单价为建设施工合同约定的单价，与双方的合同履行事实和施工合同终止协议的约定不符，本院予以纠正。据此，中建十局完成的土石方工程款应为双方确认完成的土石方工程总量×土石方综合单价，即1390522.74立方米×34.98元／立方米=48640485.45元。至于土石方增运造价问题，双方虽对土石方弃渣结算标准进行了约定，但鼎峰公司对增运量等并未确认，中建十局主张该部分增加造价，证据不足，本院不予支持。

第二，桥涵工程款。《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本院认为，施工的工程质量符合法定和约定的质量要求，达到竣工验收的要求，是施工方请求给付施工款的基本条件，对此，施工方应依法承担举证责任。根据一、二审查明的事实，桥涵部分施工的质量是否合格，证据尚有不足。第一，双方签字的两桥涵工程的基础厚度经共同测量，确认未达到合同设计要求；施工合同终止协议也确认桥涵工程存在工程质量缺陷。据此，桥涵工程质量缺陷确实存在。第二，中铁十局虽委托有关部门对两座桥涵作出了《动力触探实验报告》、《钢筋砼盖板箱涵基础检算报告》，报告结论为桥涵施工符合设计要求、钢筋砼盖板箱涵基础符合有关设计规范等，但上述实验和检算报告，均系中建十局单方委托，不属司法鉴定意见。诉讼中，中建十局亦未就此申请人民法院委托相关部门对涉案桥涵是否符合设计要求、质量是否合格予以司法鉴定。据此，两个桥涵的质量是否合格，本院不予认定；一审法院对该部分工程款未予支持，并无不当，本院予以维持。

第三，大、小临措施费的问题。中铁十局认为双方应据2011年10月9日所签《建设施工合同》结算有关工程费用，但根据该合同第8条相关约定，乙方即中铁十局负责大型临时设施和过渡工程的一切费用（第8.4款）；乙方自行完成现场施工用水、电及其他管道铺设，施工中的水、电及通讯均由乙方负担（第8.1款）；乙方已了解现场条件，同意（为）完成发包范围内的本合同工程所需的交通道路、运输等（第8.2款）。据此，有关大临措施费等虽在相关验工计价单中予以了反映，但根据上述合同约定，中铁十局已放弃大临措施费、过渡工程费及部分小临措施费，剩余部分小临措施费因未充分举证，对此，本院亦不予支持。一审法院认为小临措施费为施工合同终止协议约定的补偿费所包含，依据不足，本院予以纠正。

（二）关于委托管理费

根据中建十局与鼎峰公司签订的委托管理协议，与集运站相关的非关键工程可以由其他公司承建，由鼎峰公司委托中建十局对第三方公司进行管理，并明确委托管理范围为铁路环线内部的平场土石方工程、附属工程、绿化、防护、房屋、场内公路等事项。诉讼中，中建十局主张鼎峰公司通过其公司向四家施工单位支付了工程款152751662.48元，对此，鼎峰公司虽无异议，但中铁十局并未证明上述款项性质均属支付委托管理费用。经查，中建十局为路基主体工程、桥涵工程等向有关主体租赁挖掘机、推土机等机器设备予以施工，即不属委托施工范围；同时，中建十局也未举证其对外委托施工部分经过鼎峰公司的确认和认可，故其主张向有关施工单位支付的152751662.48元均属委托管理付款并要求按约支付管理费，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。

二、中建十局应否承担拖延返还工程款的违约责任问题

根据一、二审查明的事实，鼎峰公司应予支付的工程款为48640485.45元（土石方工程款） 1874398元（桥模预付款与土木材料款，一审判决确认，双方未上诉） 5000000元（变更项目工程索赔款）=55514883.45元。鼎峰公司向中铁十局实际支付工程款为68574674.86元。据此，鼎峰公司超付金额为13059791.41元。因双方之前未予结算，鼎峰公司请求中建十局承担逾期返款违约责任，于法无据，本院不予支持。

综上，中铁十局的上诉请求部分成立，鼎峰公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西高级人民法院（2014）晋商初字第1号民事判决第二项、第四项；

二、撤销山西高级人民法院（2014）晋商初字第1号民事判决第三项；

三、变更山西高级人民法院（2014）晋商初字第1号民事判决第一项为中铁十局集团有限公司于判决后十五日内向准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司返还工程价款13059791.41元；

四、驳回准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

中铁十局集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费940667.9元、鉴定费320000元，由中铁十局集团有限公司负担472565.6元，由准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司负担468102.3元；二审案件受理费688467.9元，由中铁十局集团有限公司负担620667.9元，由准格尔旗鼎峰商贸有限责任公司负担67800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贾劲松

审　判　员　　李　春

代理审判员　　王林清

二〇一七年十二月七日

书　记　员　　武泽龙

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