中冶建工集团有限公司昆明盘龙神州天宇置业有限公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终875号

上诉人（原审原告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。

法定代表人：姚晋川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈昱，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆明盘龙神州天宇置业有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区北京路延长线北辰财富中心A幢1301号附5号。

法定代表人：陈益民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王丽红，天津嘉邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云南信天投资有限公司，住所地云南省昆明市北京路北辰财富中心商住楼A幢1301号附6号。

法定代表人：陈益民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴强荣，天津嘉邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆明神州天宇置业有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区万华路葡萄街区办公中心（省农业厅对面）。

法定代表人：杨文娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李乘龙，天津嘉邦律师事务所律师。

上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工）因与被上诉人昆明盘龙神州天宇置业有限公司（以下简称盘龙天宇）、云南信天投资有限公司（以下简称信天投资）、昆明神州天宇置业有限公司（以下简称昆天公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中冶建工的委托诉讼代理人陈昱、钟祥伟，盘龙天宇的委托诉讼代理人王丽红，信天投资的委托诉讼代理人戴强荣，昆天公司的委托诉讼代理人李乘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中冶建工上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中冶建工全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盘龙天宇、信天投资、昆天公司负担。主要事实和理由：（一）一审判决认定信天投资、昆天公司的保证期间已过，保证责任免除，事实认定错误。《昆明盘龙神州天宇置业有限公司羊肠小村4#地块项目施工总承包框架协议》（以下简称《框架协议》）第5.3条、第10.3条、第10.4条分别约定了退还履约保证金的情形和退还时间，以哪个时间点要求归还履约保证金是中冶建工的权利。2015年1月20日并非中冶建工收回履约保证金的最后期限。按照前述《框架协议》约定，中冶建工主张退还履约保证金的最后期限应为本项目最终无法实施或盘龙天宇原因需变更总承包单位5日内。盘龙天宇与昆天公司共同于2016年5月9日、2016年6月16日两次就案涉项目向中冶建工发出《回函》，表达争取开发案涉项目的意愿。2016年11月24日，盘龙天宇向中冶建工提交《关于云南神州天宇置业有限公司整体经营情况的报告》，再次表达了要继续努力争取开发案涉项目的意愿。直至2017年2月28日，盘龙天宇才向中冶建工发出《关于羊肠小村项目工程履约保证金解决方案的函》（以下简称《解决方案的函》），表达不能与中冶建工签订总承包合同。故信天投资和昆天公司的保证责任期间应当自2017年2月28日起算，中冶建工主张保证责任未超过保证期间。一审判决按照《框架协议》第5.3条约定，将2015年1月20日确定为保证期间起算点，存在错误。此外，根据《框架协议》第8.1条约定，信天投资系对整个项目承担保证责任，退还履约保证金并非盘龙天宇的主要债务，不应以履约保证金退还时间而应以盘龙天宇履行整个项目义务的最后日期作为信天投资保证期间的起算点。依据《担保承诺书》，昆天公司的担保范围包括履约保证金及利息，而《框架协议》并未约定支付利息的截止日期，故中冶建工要求昆天公司承担保证责任并未超过保证期间。同时，信天投资与昆天公司均系云南神州天宇置业有限公司的子公司，盘龙天宇为信天投资的子公司，信天投资与盘龙天宇法定代表人均为陈益民。案涉项目实施过程中存在资金混转、关联公司参与共同发函等公司人格混同现象，信天投资及昆天公司理应知悉案涉项目履约保证金及利息支付情况，应承担连带保证责任。（二）盘龙天宇应当向中冶建工支付逾期利息。《框架协议》第5.4条约定，利息按季度计算并于计息期到期前3日内支付至中冶建工指定账户上。第5.5条约定，若盘龙天宇未按时支付利息，还需承担同期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算的逾期利息。而且，盘龙天宇在《昆明羊肠村项目4号地块履约保证金逾期利息确认单》上也盖章确认了逾期利息的金额。一审判决对中冶建工该项诉请不予支持，存在错误。（三）盘龙天宇应当向中冶建工支付600万元违约金。《框架协议》第10.4条约定，若本项目最终无法实施或盘龙天宇原因需变更总承包单位时，盘龙天宇应按履约保证金6000万元的10%作为费用补偿给中冶建工。《昆明盘龙神州天宇置业有限公司羊肠小村4#地块项目施工总承包框架协议补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条第二项载明，若盘龙天宇在《框架协议》第5.3条约定的时间内未按时返还中冶建工履约保证金超过90日，需承担履约保证金10%的违约责任。现案涉项目未正式开工且确定无法实施，盘龙天宇应按照约定支付600万元的违约金。一审判决对中冶建工该项诉请不予支持，存在错误。

盘龙天宇辩称，《框架协议》约定的三种履约保证金返还情形，并非由某一方当事人选择适用，而取决于《框架协议》约定的条件是否成就。从《框架协议》的履行情况看，只有第10.3条适用本案，第5.3条和第10.4条约定的条件未成就，不能适用于本案，以第5.3条为基础的5.4条、5.5条亦无法适用。中冶建工关于支付逾期利息和600万元违约金的主张，无合同依据。《解决方案的函》仅是盘龙天宇就返还案涉履约保证金向中冶建工提出的解决方案，并未确定案涉项目最终不能实施。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

信天投资辩称，《框架协议》第8.1条虽约定信天投资对整个项目承担连带责任保证，但由于《框架协议》不是施工合同，仅为意向性协议，故盘龙天宇在《框架协议》中的主债务仅为返还履约保证金。《框架协议》约定的三种履约保证金返还情形，并非由某一方当事人选择适用，而取决于《框架协议》约定的条件是否成就。从《框架协议》的履行情况看，只有第10.3条适用本案，根据该条约定，案涉主债务的履行期限应于2015年1月20日届满。信天投资的保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，即2015年1月21日至2015年7月20日，在该期间内，中冶建工并未要求信天投资承担保证责任，信天投资的保证责任已免除。《解决方案的函》仅是盘龙天宇就返还案涉履约保证金向中冶建工提出的解决方案，并未确定案涉项目最终不能实施或变更总承包单位。信天投资与盘龙天宇、昆天公司相互独立，不存在法人人格混同，各自对外独立承担法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

昆天公司辩称，盘龙天宇对中冶建工负有的主债务是返还6000万元履约保证金。《框架协议》约定的三种履约保证金返还情形，并非由某一方当事人选择适用，而取决于《框架协议》约定的条件是否成就。从《框架协议》的履行情况看，只有第10.3条适用本案，根据该条约定，案涉主债务的履行期限应于2015年1月20日届满。保证期间的起算时间为主债务履行期限届满之日，利息并非主债务，利息的支付时间与保证期间的起算无关。昆天公司的保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，即2015年1月21日至2015年7月20日，在该期间内，中冶建工并未要求昆天公司承担保证责任，昆天公司的保证责任已免除。《解决方案的函》仅是盘龙天宇就返还案涉履约保证金向中冶建工提出的解决方案，并未确定案涉项目最终不能实施或变更总承包单位。昆天公司与信天投资、盘龙天宇相互独立，不存在法人人格混同，各自对外独立承担法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中冶建工向一审法院起诉请求：1.判令盘龙天宇向中冶建工支付履约保证金6000万元，截止2016年11月5日的资金占用利息1627.17万元（当庭变更为1624.770167万元），并以6000万元为本金，从2016年11月6日起至付清之日止按年利率18%计付资金占用利息；2.判令盘龙天宇向中冶建工支付违约金600万元；3.判令信天投资、昆天公司对上述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由盘龙天宇、信天投资、昆天公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月21日，盘龙天宇作为发包人（甲方）、中冶建工作为承包人（乙方）、信天投资作为担保人（丙方），三方共同签订《框架协议》，其中第一条“工程概况”约定：“工程名称为昆明市羊肠村城中村改造4号地块建筑安装总承包工程；工程规模为总建筑面积49.42万平方米，项目总投资约10亿元”；第二条“合同价款及承包方式”约定：“合同价款暂定10亿元，含甲方指定分包工程”；第五条“履约保证金的提交和返还”约定：“5.1履约保证金金额：本工程约定履约保证金为本框架协议合同价款的8%，共计8000万元整，此履约保证金比例及金额不依拟后续签订的正式合同的合同标的金额而调整；5.2履约保证金的提交时间：本框架协议签订后且乙方按第八条约定取得备案《商品房购销合同》后七日内，乙方向甲方提交6000万元，另2000万元履约保证金在项目正式开工后且乙方按第八条约定取得备案《商品房购销合同》后七日内缴清，提交的履约保证金应支付至甲方书面通知的指定银行账户；5.3履约保证金的返还：项目正式开工满一年后15日内归还，其中6000万元最迟于2015年12月15日前归还，另2000万元于项目正式开工满一年后15日内归还，到期甲方一次性退还乙方所提交的全部履约保证金；5.4履约保证金计息办法：甲方按年利率14%标准计算支付乙方所提交履约保证金的利息，利息按季度计算并于计息期到期前3日内支付至乙方指定账户上，保证金利息从乙方保证金划入甲方账户之日起开始计算；5.5若甲方未按时支付履约保证金本金及按5.4条款承担年利率14%的利息，还需承担同期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算的逾期利息，直至全部履约保证金、履约保证金利息及逾期利息全部支付完为止”；第八条“保障条款”约定：“8.1本项目由甲方的母公司即丙方信天投资作为担保方，对本项目作连带责任保证担保；8.2乙方分批提交的履约保证金，甲方分批以在售物业销售备案价的八折对等履约保证金额与乙方签署《商品房购销合同》并备案”；第十条“违约责任”约定：“10.3若本项目在2015年1月15日前还不能正式开工，甲方应于2015年1月20日前无条件立即退还乙方所缴纳的履约保证金及还未支付的利息，并且保证金年利率由14%上调至18%（保证金利息从乙方保证金划入甲方账户之日起开始计算）；10.4若本项目最终无法实施或甲方原因需变更总承包单位时，甲方在未退还乙方履约保证金前，应于确认无法实施或甲方变更发生5日内立即无条件退还乙方所缴纳的履约保证金及还未支付的利息，并承担如下责任：一是保证金年利率由14%上调至18%计算（保证金利息从乙方保证金划入甲方账户之日起开始计算），二是按履约保证金6000万元的10%作为费用补偿。10.7若因乙方原因不能签订正式施工合同或乙方最终放弃承接本项目，乙方不得要求提前回收未到约定期限的履约保证金且不得要求提高履约保证金计息标准”；第十二条“其他”约定：“12.3甲乙双方签订正式施工合同的时间不迟于2015年1月15日”。《框架协议》还对计价方式、工程款支付、工程质量、工期进行了约定。

2014年7月30日，盘龙天宇与中冶建工签订《补充协议》，约定：盘龙天宇拟以其集团下属公司昆天公司开发的“天宇景苑”在售物业77套商铺为8000万元履约保证金提供抵押担保，并同意以网签《商品房购销合同》的方式以确保前述抵押担保物在担保期间的安全性；盘龙天宇共向中冶建工提供备案标的77套商铺，第一次备案58套，备案总金额为7522.6872万元，八折后对应实际总金额为6000万元，第二次备案19套，备案总金额为2593.4978万元，八折后对应实际总金额为2000万元，盘龙天宇在约定时间内分两次完成备案后，中冶建工按《框架协议》约定时间支付履约保证金。该《补充协议》第三条“违约责任”（二）约定：“若盘龙天宇在《框架协议》第5.3条约定的时间内未按时返还中冶建工的履约保证金超过90日，视为盘龙天宇违约，盘龙天宇除需承担《框架协议》5.5条的义务外，还需承担履约保证金10%的违约责任”。同日，昆天公司向中冶建工出具《担保承诺书》，主要内容为：“鉴于贵公司与盘龙天宇就昆明市羊肠村城中村改造4#地块建筑安装总承包工程签订了《框架协议》，我公司自愿为盘龙天宇提供8000万元资产担保，以保证被担保人按约履行义务，现就上述担保承诺如下：一、我公司愿意以我公司名下开发的‘天宇景苑’项目77套商铺（建筑面积为6377.2平方米，备案价为10116.185万元，担保作价8000万元）作为抵押担保物，同意将上述担保房产全部以与贵司网签《商品房购销合同》备案的方式来确保保证期间上述抵押担保房产的安全性；二、担保方式为连带责任保证；三、担保范围为前述8000万元履约保证金及利息；……”。2014年8月6日，中冶建工向盘龙天宇转账支付6000万元履约保证金。2014年12月26日，盘龙天宇向中冶建工出具《关于迟延支付利息的申请》，申请延迟至2015年2月6日前支付6000万元保证金的利息。2015年12月31日，盘龙天宇向中冶建工出具《承诺函》，明确尚欠中冶建工6000万元保证金自2015年5月6日至11月5日两季度利息420万元，承诺于2016年1月15日前支付上述利息。盘龙天宇分别于2016年5月9日、6月16日向中冶建工发出《回函》，对盘龙天宇整体经营情况及6000万元还款来源进行汇报。盘龙天宇在2015年1月23日至2016年1月25日期间向中冶建工支付款项累计840万元。2017年2月28日，盘龙天宇向中冶建工出具《解决方案的函》，明确已向中冶建工支付履约保证金利息840万元。至中冶建工起诉时，双方尚未签订正式的施工合同，项目也尚未开工。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.《框架协议》的效力；2.盘龙天宇应否向中冶建工支付履约保证金6000万元以及利息、逾期利息，应否支付违约金600万元；3.信天投资、昆天公司应否承担保证责任。

关于《框架协议》的效力问题。《框架协议》虽对工程概况、工程价款、工程款支付、工期、工程质量等进行了约定，但从《框架协议》10.7条、12.3条的约定看，该《框架协议》仅为意向性协议，双方后续还需签订正式施工合同,故对盘龙天宇关于该《框架协议》为施工合同，该《框架协议》因违反招投标法关于应当招投标而未招投标的规定而无效的主张，不予支持。

关于履约保证金返还，利息、逾期利息及违约金支付问题。中冶建工认为，根据《框架协议》10.4条约定，盘龙天宇应向其返还6000万元履约保证金，并按年利率18%支付利息，按6000万元的10%支付违约金；同时根据《框架协议》5.5条，未按期支付利息，还应按一年期贷款利率支付未按期支付利息的逾期利息。盘龙天宇认为，10.4条适用的前提是本项目最终无法实施或盘龙天宇因需要变更总承包单位，且要经过双方确认，本案不存在上述情形，中冶建工的主张没有依据，扣除盘龙天宇已经支付的840万元后，盘龙天宇只应返还履约保证金5160万元。《框架协议》5.3条、10.3条、10.4条都约定了履约保证金的返还，但5.3条是适用于项目正式开工的情形，并不适用本案；10.4条的适用前提是确认项目最终无法实施或盘龙天宇原因需变更总承包单位，本案中，中冶建工并未举证证实该项目最终无法实施且已经盘龙天宇确认，同时中冶建工也认可盘龙天宇不存在变更总承包单位的情形，故对中冶建工依据10.4条请求返还履约保证金并支付利息的主张，该院不予支持。另10.3条约定：“若本项目在2015年1月15日前还不能正式开工，甲方应于2015年1月20日前无条件立即退还乙方所缴纳的履约保证金及还未支付的利息，并且保证金年利率由14%上调至18%（保证金利息从乙方保证金划入甲方账户之日起开始计算）”，本案中，中冶建工和盘龙天宇均认可涉案项目至今还不能正式开工，故本案符合10.3条的情形，根据该条约定，盘龙天宇应向中冶建工返还6000万元履约保证金，并按年利率18%自收到保证金之日起支付利息。关于中冶建工请求盘龙天宇还应按照《框架协议》5.5条支付未按期支付利息的逾期利息的主张，该院认为，5.5条约定的是盘龙天宇未按5.4条的约定支付年利率14%的利息时，还需承担逾期利息。本案支持中冶建工返还履约保证金请求适用的是第十条“违约责任”中的10.3条，根据10.3条，履约保证金利率由14%上调至18%，该条并未对盘龙天宇在此情形下要承担逾期利息作出约定，故中冶建工关于支付逾期利息的请求不能成立。关于违约金，首先，10.4条虽有“按履约保证金的10%作为费用补偿”的内容，但本案不符合10.4条的情形，而10.3条并无违约金的内容；其次，中冶建工在证据交换时提到《补充协议》第三条（二）“若盘龙天宇在《框架协议》第5.3条约定的时间内未按时返还中冶建工的履约保证金超过90日，视为盘龙天宇违约，盘龙天宇除需承担《框架协议》5.5条的义务外，还需承担履约保证金10%的违约责任”的约定，上述内容是关于违反《框架协议》5.3条违约责任的约定，也与本案情形不符。中冶建工主张600万元违约金的请求无合同依据，不予支持。关于盘龙天宇已支付的840万元款项的性质，中冶建工主张是利息，盘龙天宇主张是本金。根据支付凭证记载的款项用途，其中420万元为“还款”，其中420万元为“利息”，但根据《框架协议》5.4条的约定，盘龙天宇在收到6000万元保证金后需按季度向中冶建工支付利息，盘龙天宇向中冶建工出具的《解决方案的函》中也确认支付的840万元是利息，故盘龙天宇的主张不成立，该840万元应认定为盘龙天宇支付的6000万元履约保证金的利息。综上，盘龙天宇应向中冶建工返还6000万元履约保证金，并支付利息。利息按年利率18%自2014年8月6日起计算至款项付清之日止，已经支付的840万元利息在应付利息中予以扣减。

关于信天投资和昆天公司的保证责任问题。当事人对此争议的是保证期间是否已过的问题。1.关于信天投资的保证责任，《框架协议》8.1条约定“信天投资对本项目作连带责任保证担保”，因中冶建工与盘龙天宇之后并未签订正式的施工合同，案涉项目至今也未能开工，从《框架协议》的内容到实际履行，中冶建工与盘龙天宇就案涉项目发生的款项往来也仅限于6000万元履约保证金及利息的支付，故信天投资基于《框架协议》就本项目承担保证责任即是对6000万元履约保证金及利息承担保证责任。因信天投资与中冶建工未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，信天投资的保证期间为六个月，按照《框架协议》10.3条约定的归还保证金的时间，信天投资的保证期间自2015年1月20日起计算，至中冶建工2017年1月起诉时，已经超过六个月，信天投资免除保证责任。2.关于昆天公司的保证责任，根据昆天公司向中冶建工出具的《担保承诺函》，昆天公司对8000万元履约保证金及利息承担连带责任保证，昆天公司对此认可。因昆天公司与中冶建工未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，昆天公司的保证期间为六个月。按照《框架协议》10.3条约定的归还保证金的时间，昆天公司的保证期间自2015年1月20日起计算，至中冶建工2017年1月起诉时，已经超过六个月，昆天公司的保证责任已经免除。综上，中冶建工要求信天投资、昆天公司承担保证责任的请求不予支持。

一审判决：1.盘龙天宇于判决生效之日起十日内向中冶建工支付履约保证金6000万元及利息，利息按年利率18%自2014年8月6日起计算至款项付清之日止（已付的840万元利息在应付利息中扣除）；2.驳回中冶建工的其他诉讼请求。案件受理费453159元，由中冶建工负担36252.72元，由盘龙天宇负担416906.28元。

本院二审期间，中冶建工提交一组新证据：盘龙天宇、信天投资和昆天公司的工商登记信息，证明上述三个公司存在法人人格混同。本院组织当事人进行了质证。盘龙天宇、信天投资和昆天公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，对工商登记的事实不需要质证。本院根据当事人的质证意见，认证如下：上述证据系从国家企业信用信息公示系统查询所得，且盘龙天宇、信天投资和昆天公司未否认证据的真实性，但该证据仅能证明上述三个公司的股权结构和股东自然情况，不能仅以此证明三个公司存在法人人格混同，该证据与待证事实没有关联性，本院不予采信。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明，2017年2月28日，盘龙天宇和云南神州天宇置业有限公司共同向中冶建工发出《解决方案的函》，载明“……故原计划以羊肠小村合作成功后即可归还贵司借款的方案已无法实现。此外，就项目前期已签订的《框架协议》，我司已与碧桂园进行磋商，碧桂园明确希望沿用原施工单位，且付款条件有保障，结算条件需按碧桂园要求，并重新签订协议。鉴于上述情况，我司对无法履约给贵司造成的损失深表歉意，同时也在积极考虑可行性的方案保证贵司债权权益，在此提出以下两个方案供贵司决策：方案一：鉴于该抵押物存在的风险及贵司已提起的诉讼，我司建议通过法院诉讼裁决的方式以“以物抵债”的方式偿还贵司本息，对应的7522万元房源资产可涵盖该笔借款本金及利息。同时，我司承诺：一、以最快速度在2017年内办理完成该批房屋的《不动产证》……”

又查明，《担保承诺书》第四条约定“具体担保的方式、实施步骤等以贵方与盘天宇签订的《框架协议》及其补充协议为准。”

盘龙天宇二审庭审中称，在2015年至2017年间，对案涉项目是否由中冶建工施工，一直未予确定。

本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）信天投资与昆天公司应否对案涉债务承担连带清偿责任。（二）逾期利息和违约金应如何确定。

（一）关于信天投资与昆天公司应否对案涉债务承担连带清偿责任的问题。中冶建工诉请信天投资与昆天公司对案涉债务承担连带清偿责任的理由有二：一是盘龙天宇、信天投资和昆天公司存在法人人格混同；二是信天投资与昆天公司为连带保证人，中冶建工要求保证人承担保证责任未超过保证期间。中冶建工主张盘龙天宇、信天投资和昆天公司存在法人人格混同的主要理由是信天投资与昆天公司均系云南神州天宇置业有限公司的子公司，盘龙天宇为信天投资的子公司，信天投资与盘龙天宇法定代表人均为陈益民，案涉项目实施过程中存在资金混转、关联公司参与共同发函等法人人格混同事实。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》并未禁止关联公司的存在，亦未禁止关联公司之间相互交易、资金流转或者共同开展某项业务活动，现有证据尚无法证明案涉三公司在人员、业务、财产等方面混同导致各自财产无法区分，丧失独立人格，中冶建工该项主张依据不足，本院不予支持。关于中冶建工要求信天投资与昆天公司承担保证责任是否超过保证期间的问题。对案涉主债务性质、内容以及履行期限的认定是确定信天投资与昆天公司应否承担保证责任的关键。中冶建工诉请信天投资承担保证责任的依据为《框架协议》，盘龙天宇、信天投资和昆天公司亦不否认《框架协议》为其真实意思表示，因此，本案各方权利义务内容的确定应以《框架协议》为依据。而从《框架协议》内容看，双方约定了工程概况、合同价款及承包方式、工程款支付等事项，履约保证金的支付与返还仅为合同内容的一部分。根据《框架协议》第5.3条约定，履约保证金返还的期限也是依据项目正式开工时间确定。各方争议的第10.3条和第10.4条并非履约保证金返还条款，而属违约责任条款，第10.3条的违约情形为“本项目在2015年1月15日前还不能正式开工”，第10.4条的违约情形为“本项目最终无法实施或甲方原因需变更总承包单位时”，上述两条违约责任约定均与案涉项目开工情况相关。由此可见，中冶建工与盘龙天宇并非仅约定了履约保证金的支付与返还。作为一个意向性协议，《框架协议》带有预约性质，以案涉项目将来由中冶建工施工，“双方签订正式施工合同”为目的。盘龙天宇的主要合同义务是保证中冶建工最终承包案涉项目，而不仅仅是履约保证金的返还。《框架协议》第八条也约定信天投资是对“本项目作连带责任保证担保”，而非单纯对履约保证金返还提供保证担保。从已经查明的事实看，案涉项目尚未最后确定施工单位，盘龙天宇二审中也坚持主张不能认定案涉项目最终无法实施。结合盘龙天宇2015年12月31日还向中冶建工出具《承诺函》以及截止2016年1月25日，盘龙天宇一直按照14%的标准向中冶建工支付6000万元保证金利息的事实看，各方仍在积极履行《框架协议》。一审判决简单机械适用第10.3条确定主债务履行期限届满之日为2015年1月20日，不符合双方当事人的本意，亦与其后各方积极履约行为存在矛盾之处。而且按照一审判决的逻辑，在根据第10.3条认定保证人免除保证责任后，如果双方最终确认项目无法实施或盘龙天宇确定其他单位为总承包单位时，主债务人盘龙天宇仍负有返还保证金的义务，保证人亦应承担担保责任，即会出现根据现有事实认定担保人已免除担保责任，但待第10.4条违约情形出现时，中冶建工还可以要求保证人信天投资承担担保责任的矛盾情形。实际上，《框架协议》并未对履约保证金的返还约定一个明确的时间点，而是根据案涉项目实施情况确定。第10.3条和10.4条只是针对不同的违约情形确定的不同违约责任承担方式，第10.3条是迟延履行的违约责任约定，第10.4条为根本违约的违约责任约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。也即，虽然案涉项目在2015年1月15日不能正式开工，但并不意味着其最终无法实施，也不意味着盘龙天宇因此免除了保证中冶建工最终承包案涉项目的合同义务。本案二审中，盘龙天宇也坚持认为双方2015年至2017年期间一直沟通协调，并没有明确案涉项目不能实施，更未明确中冶建工不能承接案涉工程，中冶建工对承接案涉工程仍具有期待利益，信天投资的担保范围为“对本项目作连带责任保证担保”，故而在此情况下，信天投资的担保责任并未免除。一审判决认定信天投资免除保证责任不当，本院予以纠正。对于昆天公司的担保责任，《担保承诺书》虽约定担保范围为履约保证金及利息，但亦在第四条约定，具体担保的方式、实施步骤等以中冶建工与盘龙天宇签订的《框架协议》及其补充协议为准。由上所述，《框架协议》中盘龙天宇所负主债务并非单纯的履约保证金返还，而是对项目最终由中冶建工施工的预约承诺，因此，可以认定昆天公司同意按照《框架协议》确定保证担保的范围及时间。而且，《解决方案的函》虽为云南神州天宇置业有限公司和盘龙天宇发出，但从函的内容看，是对《担保承诺书》中约定的担保物处理，综合盘龙天宇、昆天公司与云南神州天宇置业有限公司的关联关系看，可以认定昆天公司有继续承担担保责任的意思表示，认定其为案涉债务承担保证责任，符合合同约定，不违背当事人的本意。一审判决认定昆天公司免除保证责任不当，本院予以纠正。

（二）关于逾期利息和违约金应如何确定的问题。由前所述，因案涉项目逾期开工，盘龙天宇需要承担迟延履行的违约责任，即履约保证金年利率由14%上调至18%。中冶建工上诉主张，按照第5.5条约定，若盘龙天宇未按时支付履约保证金本金及按5.4条款承担年利率14%的利息，还应支付同期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算的逾期利息。对此，本院认为，《框架协议》第5.5条是对项目正式开工后，逾期返还履约保证金的约定，本案不符合该条约定的情形。而且，该条的适用是以年利率14%为基础，而不是以年利率上调至18%为基础，中冶建工既主张年利率上调至18%，同时又主张按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算逾期利息，无合同依据，本院不予支持。关于600万元违约金。从现有案件事实看，盘龙天宇尚未确定其他总承包单位，虽然在《解决方案的函》中，盘龙天宇表示已“与碧桂园达成充分合作意向”，而“碧桂园明确希望沿用原施工单位”，并表示“我司对无法履约给贵司造成的损失深表歉意”，但案涉项目是否因“甲方原因需变更总承包单位”仍存在不确定因素，本案不符合《框架协议》第10.4条约定的违约责任情形，中冶建工依据该条规定诉请600万元违约金的合同依据不足，本院不予支持。其可待条件成就时另行主张。

综上所述，中冶建工的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2017）云民初9号民事判决第一项；

二、撤销云南省高级人民法院（2017）云民初9号民事判决第二项；

三、云南信天投资有限公司和昆明神州天宇置业有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带保证责任；云南信天投资有限公司和昆明神州天宇置业有限公司承担保证责任后，有权向昆明盘龙神州天宇置业有限公司追偿；

四、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费453159元，由中冶建工集团有限公司负担36252.72元，由昆明盘龙神州天宇置业有限公司负担416906.28元。

本判决为终审判决。

审判长　王　丹

审判员　张　纯

审判员　郭载宇

二〇一八年一月三十一日

法官助理李朋

书记员陈思妤

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