东莞市万江德宝机械厂卢惠乐侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1073号

上诉人（原审被告）：东莞市万江德宝机械厂，经营场所：广东省东莞市万江区简沙洲社区第二工业区。经营者：张斌，男，汉族，1967年7月10日出生，身份证住址陕西省汉中市汉台区河东店镇汉江路1号

委托诉讼代理人：肖松明，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：卢惠乐，男，汉族，1964年2月15日出生，身份证住址广东省东莞市万江区。

委托诉讼代理人：冯卫东，东莞市展智知识产权代理事务所(普通合伙)专利代理人。

上诉人东莞市万江德宝机械厂（以下简称德宝厂）因与被上诉人卢惠乐侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

德宝厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由卢惠乐承担。事实与理由：1.被诉侵权产品使用的是现有技术。德宝厂在一审中提交了四组证据，第一组是东莞市万江通达纸品厂（以下简称通达厂）与东莞市万江惠德机械设备厂（以下简称惠德厂）的买卖合同及收据，证明在卢惠乐申请专利之前，惠德厂已经销售给通达厂两台全自动带锯切纸机；第二组证据是（2016）粤莞东莞第040161号公证书，证明通达厂内有且仅有两台全自动带锯切纸机，且该机器上使用的传送机构与本案专利相同；第三组证据是通达厂的证明，证明其购买了两台全自动带锯切纸机，目前仍在使用；第四组证据是尹某的证言，证明本案专利产品在卢惠乐申请本案专利之前已经公开销售。以上证据已构成一个完整的证据链，证明德宝厂实施的是现有技术。通达厂与惠德厂签订的《买卖合同》中约定的交易对象为全自动带锯切纸机，卢惠乐在一审中关于其向通达厂销售的不是自动切纸机而是手动切纸机的陈述与买卖合同标的物相矛盾，且卢惠乐无反证证明通达厂对产品有改进，从而证明公证书所展示的产品就是卢惠乐实际经营的惠德厂销售给通达厂的产品，因此案涉技术方案在涉案专利申请之前已经公开，构成现有技术。2.一审法院判决的赔偿金额过高。一审判决中查明德宝厂在行政查处时陈述其自2015年4月起共生产了8台机器，销售了其中7台，对一台已改变了结构处理了。每台获利2000元，合计获利14000元，且该机器还包括两个专利。一审法院在一个侵权产品的两个专利上各判决赔偿9万元，赔偿金额过高。

卢惠乐辩称：通达厂的购销合同没有标明产品的具体型号，只指明是一种切纸机，不能指向本案专利产品。德宝厂公证的照片是在一审庭审案发后拍摄的，不能反映产品的具体结构，照片中的产品与通达厂购销合同中的产品是否一致不能确定。

卢惠乐向一审法院提起诉讼，请求判令：1.德宝厂立即停止侵犯卢惠乐专利号为ＺＬ20142018××××.4、名称为“一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构”的专利权，并且销毁侵权产品；2.德宝厂赔偿卢惠乐经济损失以及卢惠乐因该侵权行为所支出的调查、取证以及聘请代理人等合理费用共9万元；3.德宝厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：卢惠乐是ＺＬ20142018××××.4号“一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构”的实用新型专利权人。该专利申请日为2014年4月8日,授权公告日为2014年10月22日，其专利登记簿副本显示第三年度年费已缴纳。其权利要求：1.一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构，包括机架和带式输送装置，其特征在于：所述带式输送装置包括安装架、挡板、驱动装置和至少一组由传送带和两个转动轴构成的输送组件，所述安装架的一侧装设有旋转柱，所述旋转柱的一端可转动且可沿其轴向方向移动的安装在所述机架上的安装座中，所述挡板可拆卸的装设在所述安装架的两侧，所述转动轴可转动的安装在所述安装架上，所述传送带装设在两个所述转动轴上，所述驱动装置与所述转动传动连接。本案中，卢惠乐主张以上述权利要求1确定其专利权的保护范围。

2016年4月26日,国家知识产权局对上述专利作出实用新型专利权评价报告，初步结论为上述专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年9月21日，德宝厂向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告上述专利无效。因出具证言的证人在口头审理过程中未出庭作证，证人所出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故专利复审委于2017年4月27日决定维持上述专利有效。

同年，卢惠乐以德宝厂侵犯其涉案专利权为由向东莞市知识产权局（以下简称东莞知产局）请求处理，该局立案受理，案号为东知法处字【2016】30号。2016年8月17日，东莞知产局来到德宝厂处进行现场勘验，查看到现场有一款名称为“自动带锯切纸机”、品牌为“德宝”、型号为“2米带锯切”的机器设备。德宝厂经营者在现场称其于2015年4月开始生产该款产品，共生产了8台，销售了7台，库存1台，每台的生产成本是33000元、销售价为35000元。卢惠乐主张该产品为本案被诉产品。现场拍摄的情况可以看出，图片上的卷纸输送机构主要通过螺栓固定。

2016年9月5日，东莞知产局对其受理的上述案件进行口头审理。证人尹某到该局接受询问，称：其在2012年10月由惠德厂的股东之一张斌招聘到该厂工作，张斌负责技术，其负责磨刀部分的改进；在其2014年3月离职前，该厂已经生产、销售了被诉产品。2016年11月11日，卢惠乐提出撤回处理请求，东莞知产局同意其请求，并出具专利纠纷案件撤案通知书。

将被诉技术方案与卢惠乐专利权利要求1进行比对，卢惠乐认为两者构成相同，德宝厂确认两者的结构相同，仅尺寸略有不同。庭审中，德宝厂称在知产局撤案之后，其已改了被诉产品的结构。

德宝厂为证明其实施的是现有技术，提交了以下证据：1.惠德厂与东莞市万江通达纸品厂（以下简称通达厂）于2014年2月13日签订的《买卖合同》及收据。该合同约定：通达厂向惠德厂购买名称为“HD-900A全自动带锯切纸机”2台，单价55000元，总金额55000元，通达厂在合同签订后3日内以银行汇款方式支付合同总价的40%作为定金，在惠德厂制作完成合同标的的设备后支付合同总价的60%。胡沛作为通达厂的经营者在该合同上签名。2014年3月3日，惠德厂出具收据，载明“今收到通达机械款切锯两台壹拾壹万元”。2.（2016）粤莞东莞第040161号公证书。该公证书载明，2016年10月17日，广东省东莞市东莞公证处的公证员及公证人员随同德宝厂的委托代理人叶春荣来到东莞市××江××路一处挂有“通达纸品”字样招牌的厂房内，经该厂的经营者胡沛同意后，德宝厂的另一代理人黄德金在上述公证员及公证人员的监督下，对该厂房内的两台机器进行拍摄。公证书所附图片显示，公证现场的机器上有卷纸输送结构，并贴有“惠德自动切纸机”标牌，标牌上还有“HD惠德机械”字样及惠德厂的地址。3.通达厂出具的证明。2016年9月4日，通达厂出具证明称，其于2014年3月通过现金付款方式在惠德厂采购“惠德”品牌卷筒卫生纸带锯式切纸机二台，至今仍在使用，胡沛在该证明上签字。4.尹某于2016年9月3日出具的证明。该证明内容与尹某在东莞知产局口头审理时所述一致。

卢惠乐对上述证据均不予认可，理由为：1.《买卖合同》的总金额及付款方式与收据不对应，且收据上的“通达机械款”字样与“切锯两台”的字体颜色不同；2.在卢惠乐专利前早已有切纸机器，卢惠乐专利只是对切纸机的卷纸输送机构进行了改进，而该结构可以通过螺栓固定安装到旧的切纸机上，证据2中的卷纸输送机构都是后来加上去的；3.通达厂的证明所指的带锯切纸机，是原有的机器，不是后来改良的；4.尹某的证言也证明切纸机早就存在，尹某是对磨刀部分进行改进。

针对上述证据，卢惠乐提交了一份胡宝枝出具的证言，拟证明惠德厂销售的产品未安装卷纸输送机构。2016年12月20日，胡宝枝出具《情况说明》称，其是东莞市万江万宝纸品厂经营者，该厂于2013年向惠德厂购买了“惠德”牌切纸机；其在购买机器时并没有安装卢惠乐申请的ＺＬ20142018××××.4号“一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构”和ZL201420184848.X号“一种切纸机的刀片打磨机构”的两个专利结构；大约是2015年初，惠德厂为其升级维修机器，把原有的旧结构升级为新的结构，新的打磨机构和卷纸输送结构就是上述两项专利结构。德宝厂认为，该证据没有原件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可。

出具上述证明和说明的胡沛、胡宝枝均未到庭接受询问。

德宝厂在庭审中主张本案专利是由其经营者张斌研发设计，而不是卢惠乐，因为卢惠乐根本不懂技术，为此，一审法院传唤卢惠乐本人到庭接受询问。卢惠乐称其确实聘请了张斌作为惠德厂的技术人员，确认涉案专利申请之前，张斌设计了相关机器，但是涉案专利对张斌的设计在换刀方式等地方进行了改进，而且卢惠乐作为惠德厂的老板，其对专利只需提出想法，不必自己执行，故张斌并非涉案专利的专利权人。德宝厂主张其不是惠德厂的员工，而是惠德厂的合伙经营者。

惠德厂于2012年9月17日成立，企业类型为个体工商户，经营者为卢惠昌，经营范围为生产、销售通用机械设备。卢惠乐确认其为该厂的实际经营者，但不确认与张斌合伙经营。德宝厂在东莞知产局的庭审笔录中确认卢惠昌为卢惠乐的弟弟。

庭审中，卢惠乐明确请求由法院酌情确定德宝厂的赔偿数额。

卢惠乐以德宝厂生产、销售的切纸机还侵犯其另一项实用新型专利权为由亦起诉至一审法院，案号为（2106）粤73民初2523号。

另查明，德宝厂于2014年6月24日成立，类型为个体户，经营范围为产销、加工自动化通用机械设备。

一审法院认为：被诉侵权行为发生时，卢惠乐是“一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构”实用新型专利权人。在权利存续期间，卢惠乐的权利应受法律保护，他人未经卢惠乐许可，不得为生产经营目的生产、销售该专利产品。德宝厂主张在与卢惠乐合伙经营惠德厂期间，其早于卢惠乐专利研发了涉案技术，但是德宝厂未对其主张合伙的事实进行举证，也无充分证据证明涉案完整技术系其发明，故德宝厂主张卢惠乐不是涉案专利的权利人，理据不足，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，将被诉技术方案与卢惠乐专利权利要求1进行比对，双方当事人均确认两者构成相同，一审法院予以认定。故被诉技术方案落入卢惠乐专利权的保护范围。

德宝厂对其生产、销售被诉产品的事实无异议，有东莞知产局的现场勘验笔录、现场照片、德宝厂工商登记信息等在案予以佐证，一审法院予以认定。关于德宝厂的现有技术抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，德宝厂提交的证据1仅有机器设备的名称，无法判断机器的内部结构；即便证据2中机器的卷纸输送结构与被诉产品相同，但该结构主要通过螺栓固定，其是否未进行过改进也难以证明；证据3的证明属证人证言，在证人未到庭接受询问的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据；尹某虽在东莞知产局出庭接受了询问，但其所述内容均为口述，无买卖合同等证据予以佐证，一审法院不予采信。综上，德宝厂提交的证据不能证明其现有技术主张，一审法院不予支持。

德宝厂未经卢惠乐许可，以生产经营为目的，生产、销售被诉产品，侵犯了卢惠乐涉案专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的民事责任。关于德宝厂的赔偿数额，由于卢惠乐实际损失、德宝厂侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑卢惠乐专利权类型、被诉产品为切纸机的卷纸输送机构、德宝厂侵权行为的性质及情节、东莞知产局的现场勘验情况、德宝厂的经营规模、卢惠乐的合理维权费用、本案与（2106）粤73民初2523号案之间的关系等因素认为，卢惠乐主张的赔偿数额合理，予以全额支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款及《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条规定，判决：一、德宝厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害卢惠乐专利号为ＺＬ20142018××××.4、名称为“一种方便切纸机进行换刀的卷纸输送机构”的实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、德宝厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卢惠乐经济损失及合理维权费用共90000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由德宝厂负担。卢惠乐已预交上述受理费，经其同意，一审法院不再退回，由德宝厂在履行上述判决第二项时径付卢惠乐。

本院二审期间，上诉人德宝厂主张涉案专利申请日前惠德厂销售给通达厂的切纸机已经公开了涉案专利的技术方案，于2018年6月22日向本院申请对通达厂内的切纸机进行现场勘验。本院经审查认为，2016年10月17日德宝厂申请东莞公证处对通达厂内设备进行了拍照公证，公证照片显示通达厂现场机器上有卷纸输送机构，结合通达厂的经营者胡沛的书面证言，通达厂在涉案专利申请日前购买的切纸机是认定涉案专利技术方案是否销售公开的直接、关键证据，上诉人德宝厂已提交了涉案专利已销售公开的初步证据，有必要组织双方当事人对现场设备进行勘验。本院对德宝厂的现场勘验申请予以准许并于2018年8月27日前往位于广东省东莞市××江××路的通达厂进行现场勘验。通达厂的经营者胡沛陈述称，原惠德厂销售给通达厂的两台切纸机已于2018年3月份卖出，原切纸机只对轴承部分进行过更换，其他部分没有改装过。通达厂现在使用的两台全自动切纸机为新购置的机器，其传送机构与原机器基本一致。在本院现场勘验过程中，胡沛借故离开，经电话联系拒绝返回勘验现场，未在现场勘验笔录上签名确认。经现场勘验，德宝厂认为通达厂内新机器的传送机构与本案专利完全相同；卢惠乐认为机器已经更换，没有比对的必要，并认为本次勘验已经超出了举证期限，对本次勘验的结果不予认可。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.德宝厂主张的现有技术抗辩是否成立；2.一审判赔偿金额是否合理。

（一）关于德宝厂主张的现有技术抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十二条规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”

本案中，德宝厂以其一审提交的（2016）粤莞东莞第040161号公证书、通达厂与惠德厂的买卖合同及收据、通达厂出具的证明以及尹某的证言主张现有技术抗辩。卢惠乐在二审庭审中确认惠德厂曾销售给通达厂两台切纸机，也确认上述公证书中所展示的自动切纸机的传送机构与本案专利相同。双方当事人争议在于惠德厂销售给通达厂的切纸机传送机构在公证取证前是否经过改装。本院认为，公证书所展示的切纸机由通达厂购自惠德厂，评判德宝厂是否实施的是现有技术，应当审查公证书所展示的自动传送机构是否在本案专利申请日之前已被惠德厂销售公开。本案证据显示，首先，公证书的取证时间为2016年10月17日，晚于本案专利的申请日，不能证明公证书所展示的传送机构在本案专利申请日之前已经公开。经本院前往通达厂现场勘验，公证书中所展示的切纸机已经不在厂房内，本院亦无法现场查明传送机构是否经过改装的相关情况。其次，买卖合同记载了产品的名称为“HD-900A全自动带锯切纸机”，从产品名称看应包含自动传达机构，否则难以称其为“全自动”。但涉案专利是对传统传送机构的改进，该买卖合同和收据仅能证明惠德厂向通达厂销售过两台全自动切纸机，合同对应的切纸机装配的是传统的传送机构还是采用本案专利技术方案改进的传送机构无从考证。再次，通达厂于2016年9月4日出具证明是以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属于证人证言，通达厂的经营者胡沛未能出庭接受当事人质询，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，且该证言仅为胡沛对2014年3月采购“惠德”品牌卷筒卫生纸带锯式切纸机事实的陈述，不能证明其采购的全自动切纸机的传送机构在公证取证前是否经过改装。在本院组织现场勘验中，胡沛虽作出了原购自惠德厂的切纸机只在使用中对轴承部分作出更换，其他部分没有改装过的陈述，但在勘验过程中借故离去，不肯返回现场签名确认。最后，原惠德厂工人尹某在其书面证言及接受东莞知产局询问时称，在其2014年3月从惠德厂离职之前，该厂已经生产、销售了被诉产品。但证人尹某未能到庭就相关事实接受法庭的询问，其证言既未明确惠德厂在2014年3月之前生产销售的切纸机是否包含与本案专利技术方案相同的传送结构，也缺乏相关证据的佐证。综上所述，德宝厂提交的证据无法高度盖然地证明惠德厂在本案专利申请日之前已通过销售方式公开了本案专利技术方案，其现有技术抗辩的主张依据不足，本院不予支持。

（二）关于一审判赔偿金额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，卢惠乐因侵权所受到的实际损失及德宝厂因侵权的获利均难以确定，一审法院综合考虑本案专利权类型、被诉产品为切纸机的传送机构、德宝厂侵权行为的性质及情节、东莞知产局的现场勘验情况、德宝厂的经营规模、卢惠乐的合理维权费用、本案与（2106）粤73民初2523号案之间的关系等因素，对卢惠乐主张的90000元赔偿数额予以全额支持，该数额在法定赔偿限额之内，并无明显不当。德宝厂上诉主张其仅销售了7台被诉切纸机，每台获利2000元，总获利14000元，但该事实仅为其接受东莞知产局现场勘验时的自述，德宝厂并未提供证据予以证明，德宝厂提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，德宝厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人东莞市万江德宝机械厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年十一月二十二日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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