阳东县鼐华五金塑胶制品厂汕头市尚美塑胶模具实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终2289号

上诉人（原审被告）：阳东县鼐华五金塑胶制品厂，住所地：广东省阳江市阳东县东城镇第三民营工业小区xj4-6（金桂源酒店北侧）。

经营者：温奕芳，女，汉族，1987年1月1日出生，住广东省阳江市阳东区。

被上诉人（原审原告）：汕头市尚美塑胶模具实业有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区龙盛工业区。

法定代表人：吕乐德，总经理。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人阳东县鼐华五金塑胶制品厂（以下简称鼐华五金塑胶厂）因与被上诉人汕头市尚美塑胶模具实业有限公司（以下简称尚美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鼐华五金塑胶厂上诉请求改判鼐华五金塑胶厂无需赔偿尚美公司40000元并判令尚美公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.鼐华五金塑胶厂的经营场所登记在申请追加被告阳江市阳东区东城镇挚诚塑金制品加工场（以下简称挚诚加工场）的经营场所内，鼐华五金塑胶厂没有生产经营场所，没有任何制造行为。鼐华五金塑胶厂提供了挚诚加工场的生产录像、税务登记号、发货单据及微信聊天记录，尚美公司不同意追加被告，应认定其放弃追究生产厂家的制造侵权行为，该部分侵权责任不应由鼐华五金塑胶厂承担。一审诉讼期间，阳江市工商局对鼐华五金塑胶厂进行了检查，鼐华五金塑胶厂没有生产被诉侵权产品。尚美公司提供的公证书仅能证明鼐华五金塑胶厂实施了销售侵权行为，其未提交任何与被诉侵权产品相关的制造设备、材料、账务流水、工厂图片等证据，不能证明鼐华五金塑胶厂实施了制造侵权行为。一审法院仅仅依据鼐华五金塑胶厂的网页宣传、经营范围等信息推定鼐华五金塑胶厂“存在制造被诉产品的高度可能性”，该推定无事实依据。2.鼐华五金塑胶厂仅小量销售了被诉侵权产品，作为个体经营者，经济能力有限，且涉诉后立即停止了被诉侵权产品的销售并作出下架处理，一审法院酌定的4万元赔偿金额过高。

尚美公司辩称，鼐华五金塑胶厂在其阿里巴巴登记的店铺基本信息显示为经营模式为生产厂家，经营信息显示有年营业额、厂房信息、员工人数等信息。在产品页面上有“本厂生产厨用刀剪、塑料菜板……等产品专业生产加工厂……”的宣传，产品品牌为鼐华。被诉侵权产品上有“新款高档环保塑料菜板批发厂家直销”。上述公证保全网页证明被诉侵权产品是由鼐华五金塑胶厂生产。被诉侵权产品无任何产源标志，鼐华五金塑胶厂提交的录像、税务登记号、发货单据等证据不能确定与本案有关，无法证明被诉侵权产品具有合法来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼐华五金塑胶厂的上诉请求，维持原判。

尚美公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鼐华五金塑胶厂停止制造、销售侵害涉案专利权的产品，销毁库存侵权产品和侵权产品包装材料；2.鼐华五金塑胶厂赔偿尚美公司经济损失100000元（包括公证费、律师费、财产保全费）。

一审法院认定事实如下：涉案专利名称为“具有倾斜面的砧板”，专利号为ＺＬ20103054××××.2，专利权人为吕乐德，第8年度专利年费已缴纳。涉案专利设计要点为砧的板面呈倾斜，砧板四周设有护沿；设计1为基本设计，最能表达设计要点的是设计1的立体图。专利权评价报告结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2013年1月30日吕乐德签定《专利授权使用许可协议》授权、许可尚美公司自当日起独占实施、使用，独占生产销售，无需缴纳许可使用费用。

广东省广州市南方公证处（2017）粤广南方第058445号公证书显示：尚美公司的委托代理人于2017年8月18日在www.1688.com网站“阳东县鼐华五金塑胶制品厂”店铺购买2个被诉产品“新款高档环保塑料菜板简约时尚砧板菜板批发厂家直销”，于8月21日收货，订单号和运单编号分别为46430050476579132及申通快递402596776687，店铺经营者的工商登记信息显示为鼐华五金塑胶厂，经营模式为生产厂家，并显示加工方式、厂房信息、员工人数等。网络店铺展示了上述被诉产品的销售价格随起批量不同从11.5至12元不等，至公证取证时成交551个，评论5条，共975473个可售。产品页面有“本厂生产厨用刀剪，塑料菜板，打蛋器……等产品专业生产加工厂”“产品品牌：鼐华”等文字介绍，以及产品信息，包括型号、规格等参数。

一审法院对上述公证封存物当庭拆封，封存包装里装了被诉侵权产品2件，均为蓝色，尺寸外观一致。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计相同点为：1.二者均为一种砧板，整体呈圆角矩形，右下角有一椭圆形通孔；2.砧板前后面呈倾斜状，正面自上而下逐渐向后凹陷，并在椭圆孔内侧形成弧形的沿；3.四周有一圈护沿。不同点为被诉侵权设计正面左上角印有与底色相同的食物图案及文字，专利设计1相应位置无此内容。

另查明，尚美公司主张其为维权支付了公证费1650元并提供公证费发票、公证封存实物购买费用34元（含运费10元）、财产保全申请费1020元、律师费及财产保全申请的担保费，但未提交律师费、财产保全申请的担保费的票据。

鼐华五金塑胶厂称，被诉产品系从挚诚加工场进货，提交录像光盘及送货单、支付宝转账电子回单各一份。光盘内容为一加工场的砧板产品包装过程录像片段，微信图片多张，其中一张图片显示为挚诚加工场的税务登记证；送货单未完整显示产品名称，内容有“日期2016年9月25日，绿100只，蓝100只，单价9.5，金额1900元”，在“送货单位及经手人”处手写“君”字样；支付宝转账电子回单显示2017年3月1日温奕芳账户向黄振辉账户付款2048元，摘要为2016年至2017年二月份货款已结清。鼐华五金塑胶厂称“君”系挚诚加工场法定代表人（负责人）黄振辉之妻何丽君，请求追加挚诚加工场为共同被告以查清本案事实。尚美公司认为上述光盘录像未显示录制时间、地点及何人生产，送货单上的内容不明确，支付宝转账电子回单没有针对性，且均无原件核对，无法确认与本案相关，不足以证明被诉产品来自挚诚加工场，不同意追加被告的申请。

鼐华五金塑胶厂为2014年10月14日成立的个体工商户，经营范围为产销：五金制品、厨房用品、塑料制品、硅胶制品、木器制品，注册资金数额10000元。

尚美公司在庭审中确认被诉产品网页链接已删除，被诉产品已下架，但称不排除被重新上架销售的可能。尚美公司在www.1688.com网站亦开设网店，品牌“魔塑师”、商品名为“智康分类砧板”专利产品的销售价格为13.1-13.5元/个。

一审法院认为，吕乐德是ＺＬ20103054××××.2号“具有倾斜面的砧板”外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，吕乐德的专利权受法律保护，其授权尚美公司独占实施、使用该专利，独占生产销售专利产品的许可协议合法有效，除尚美公司外，他人不得为生产经营目的实施该专利。

被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是塑料砧板，属同类产品。被诉侵权设计与授权外观设计的不同点仅在于砧板正面左上角有无印花图案及文字，该印花图案及文字面积占比较小，且与底板无色差，属于细节差异，对外观设计的整体视觉效果不具有实质性影响。通过整体观察，综合判断，以一般消费者的知识水平及认知能力，上述差异难以据此认定两者在整体视觉效果上存在实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

鼐华五金塑胶厂通过在1688网站经营的店铺销售、许诺销售被诉产品，有（2017）粤广南方第058445号公证书、公证封存实物及其自认为证，一审法院予以确认。根据上述公证书内容，鼐华五金塑胶厂在1688网站上的店铺信息显示其为生产厂家，产品页面介绍其为生产塑料菜板等产品的专业生产加工厂、品牌为鼐华，结合其经营范围包括产销厨房用具、塑料制品，且被诉产品上并无其他制造商标识，可推定鼐华五金塑胶厂存在制造被诉产品的高度可能性，尚美公司不同意追加被告的意见并无不当。鼐华五金塑胶厂称该产品来源于挚诚加工场，因其提交的录像片段不连续，不能确定是拍摄于所称的挚诚加工场，微信图片所示的税务登记证不能确定与录像拍摄自同一厂房，送货单及支付宝转账电子回单的内容均无法确定与被诉产品相关，其提交的相反证据不足以推翻尚美公司的指控，挚诚加工场未能到庭佐证鼐华五金塑胶厂的指称，根据优势证据规则，鼐华五金塑胶厂称产品另有来源、否认存在制造行为依据尚不充分。故，一审法院支持尚美公司关于鼐华五金塑胶厂存在制造、销售、许诺销售被诉产品行为的指控。

鼐华五金塑胶厂为生产经营目的制造、销售、许诺销售了未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。停止侵权包括销毁库存侵权产品。如前所述，鼐华五金塑胶厂关于合法来源的证据尚不充分，其不能免除赔偿责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，也无专利许可费参照，再根据涉案专利类别为外观设计专利、被诉侵权设计在整款产品价值中所占比例，鼐华五金塑胶厂侵权行为的性质、规模和情节，以及尚美公司亦在1688网站开设网店，专利产品的销售受到影响，其为维权进行了公证取证并聘请了律师代理诉讼、申请保全，存在必要合理的支出，综合考虑，酌情确定鼐华五金塑胶厂赔偿尚美公司经济损失及合理费用共40000元。尚美公司主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、鼐华五金塑胶厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20103054××××.2“具有倾斜面的砧板”外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、鼐华五金塑胶厂自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿尚美公司经济损失及合理费用共40000元；三、驳回尚美公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由尚美公司负担690元，鼐华五金塑胶厂负担1610元（该费用已由尚美公司预交，一审法院不作退回，其同意鼐华五金塑胶厂应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.鼐华五金塑胶厂是否制造了被诉侵权产品；2.一审判赔数额是否合理。

一、关于鼐华五金塑胶厂是否制造了被诉侵权产品的问题

鼐华五金塑胶厂以其一审提交的录像、税务登记号、送货单、支付宝转账电子回单主张等证据主张被诉侵权产品是从挚诚加工场采购并售卖的，对此，本院认为，专利法所称的合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。鼐华五金塑胶厂销售的被诉侵权菜板及包装无任何产源标识。鼐华五金塑胶厂提交的送货单为复印件，无原件予以核对，且未加盖送货单位的印章，仅有经手人“君”的签名，其真实性难以认定，且该送货单记载的货物名称“……果盘”也不能与被诉侵权菜板相对应，该送货单与本案缺乏关联性；支付宝转账电子回单未备注货款对应货物名称，该货款与被诉侵权产品的关联性缺乏证据证明。鼐华五金塑胶厂称该产品来源于挚诚加工场，但其提交的录像片段不连续，不能确定是拍摄于所称的挚诚加工场。且即便挚诚加工场有制造类似产品的行为，亦不能据此认定其与挚诚加工场在被诉侵权产品上存在真实的买卖关系。鼐华五金塑胶厂有关被诉侵权产品购自挚诚加工场的主张依据不足，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。”为证明鼐华五金塑胶厂实施了被诉侵权行为，尚美公司对购买、收取被诉侵权产品作了证据保全公证，保全网页显示“阳东县鼐华五金塑胶制品厂”通过诚信通认证，经营模式为“生产厂家”，商铺基本信息网页宣称其为五金制品、厨房用品、塑料制品、硅胶制品、木器制品等专业生产加工的公司，结合鼐华五金塑胶厂的经营范围及被诉侵权产品并未显示有其他生产者的事实，本案证据可以形成被诉侵权产品是鼐华五金塑胶厂制造的高度可能性。一审判决认定鼐华五金塑胶厂实施了制造被诉侵权产品的行为，有事实和法律依据。鼐华五金塑胶厂上诉主张其未实施制造被诉侵权产品行为，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于尚美公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鼐华五金塑胶厂因侵权获得的全部利益数额，亦无相关专利许可使用费予以参照，根据涉案专利的类型、鼐华五金塑胶厂侵权行为的性质、规模和情节及尚美公司维权合理开支等因素，一审法院酌定鼐华五金塑胶厂赔偿尚美公司经济损失及合理维权支出共计4万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。鼐华五金塑胶厂提出一审判赔数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，鼐华五金塑胶厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人阳东县鼐华五金塑胶制品厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一九年一月三十一日

法官助理张绪春

书记员严思敏

附件一：专利授权公告图片

附件二：被诉侵权产品图片

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