程瑞琪中山市赢禾照明科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终303号

上诉人（原审原告）：程瑞琪，男，1977年3月7日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市赢禾照明科技有限公司，住所地：广东省中山市古镇镇同益工业区恒隆路2号厂房区2楼05#。

法定代表人：刘振。

上诉人程瑞琪因与被上诉人中山市赢禾照明科技有限公司（以下简称中山赢禾照明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

程瑞琪上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持程瑞琪一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由中山赢禾照明公司承担。事实和理由：（一）程瑞琪取证时的地址是中山赢禾照明公司的注册地；（二）中山赢禾照明公司在程瑞琪取证时所使用的字号与其注册字号同音，且留下的联系人和联系电话都是中山赢禾照明公司的股东；（三）中山赢禾照明公司从2018年3月30日开始即以其自己名义办理场地租赁和经营行为。以上事实足以证明中山赢禾照明公司在设立过程中就已经以中山赢禾照明公司的名义从事经营行为，中山赢禾照明公司在设立过程中从事的侵权行为产生的责任，应由成功设立的中山赢禾照明公司承担。原审法院认定事实和法律适用错误，请求二审法院依法改判。

中山赢禾照明公司没有到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

程瑞琪向一审法院提起诉讼，请求：1.判令中山赢禾照明公司停止侵害程瑞琪路灯头（五）外观设计专利（专利号为ZL201230097991.1）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，用于制造侵权产品的专用模具，及含有侵权产品图片的宣传资料；2.判令中山赢禾照明公司赔偿程瑞琪经济损失及程瑞琪为制止侵权所支出的合理费用共计5万元；3.判令中山赢禾照明公司承担案件全部的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：程瑞琪是名称为“路灯头（五）”，专利号为ZL201230097991.1的外观设计专利（以下简称案件专利）的专利权人，该专利申请日为2012年4月7日，授权公告日为2012年8月8日。该外观设计专利的简要说明表明，本外观设计产品的用途是路灯装饰。外观设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的图片是立体图。案件专利设计图片见判决书附件一。

广东省佛山市顺德公证处（2018）粤佛顺德第14813号公证书记录了程瑞琪委托代理人薛金波调查取证的过程：2018年4月12日，程瑞琪委托代理人薛金波在该公证处公证员的陪同下，到广东省中山市古镇镇恒隆路“华博灯配中心”二楼标识为“银河户外”的展厅，对该展厅的外部环境、内部环境以及展厅内的部分产品样板进行了拍摄，并使用该公证处的电脑打印了上述照片。该公证书内附图有关于“银河（赢和）户外照明”发布的招聘广告，该招聘广告上署有“刘生1882****0607”。中山赢禾照明公司法定代表人刘振在一审庭审中确认该电话号码是其本人的，也确认其公司曾于2018年4月至10月期间在广东省中山市古镇镇同益工业区恒隆路2号厂房区2楼办公，后其经营场所变更为该厂房区6楼。

被诉侵权产品为一路灯头，程瑞琪指称被诉侵权产品与案件专利产品构成相似。中山赢禾照明公司指出：关于主视图，被诉侵权产品右侧有条纹，而案件专利产品条纹不清晰；案件专利产品中间有一个标识签，而被诉侵权产品没有。关于后视图，被诉侵权产品连接杆上有条纹和安装螺丝，以及顶端有一个安装螺丝，而案件专利产品没有。关于立体图，被诉侵权产品多了一个安装螺丝，而案件专利产品没有。被诉侵权产品外观见判决书附件二。

另查明，中山赢禾照明公司是有限责任公司，成立时间为2018年4月13日，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、加工、销售：照明灯具等。

原审法院认为，程瑞琪是名称为“路灯头（五）”，专利号为ZL201230097991.1的外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到保护。根据查明事实，案件主要审查如下问题：一、被诉侵权产品是否落入案件专利权保护范围；二、中山赢禾照明公司是否实施了侵权行为。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为照明产品，属于同样产品，公证书所附照片清晰，可以进行相同或近似的外观设计比对。将案涉专利与被诉侵权产品的照片进行比对可知，被诉侵权产品与涉案专利产品的区别主要在后视图中被诉侵权产品的连接杆上有三条条纹和两颗安装螺丝，而涉案专利产品没有。原审法院认为，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

二、关于中山赢禾照明公司是否实施了侵权行为的问题。

根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

首先，程瑞琪公证调查取证的日期是2018年4月12日，而中山赢禾照明公司的成立时间为2018年4月13日，程瑞琪调查取证时间早于中山赢禾照明公司成立时间，中山赢禾照明公司是公司法人，公司法人的权利能力与行为能力始于公司的设立，公司设立之前的侵权行为，除非有法定事由，不应由公司法人承担责任；其次，程瑞琪所提交的证据未能证明案涉侵权行为是以中山赢禾照明公司的名义进行的。（2018）粤佛顺德第14813号公证书记载的取证过程中，仅有一幅招聘告示上使用了“银河（赢和）户外照明”字样，虽中山赢禾照明公司法定代表人在一审庭审中也确认该招聘告示上有中山赢禾照明公司法定代表人的电话号码，也承认中山赢禾照明公司最初的登记住所地就是取证地点，但仍不足以证明展示被诉侵权产品的行为是以尚未设立的中山赢禾照明公司的名义进行的；第三，即使实际侵权人以尚未设立的公司名义展示被诉侵权产品，但案件为侵权责任纠纷，程瑞琪主张的是停止侵权及中山赢禾照明公司承担相应的侵权责任，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，同时，亦无证据显示展示被诉侵权产品的行为是设立公司所必须的行为，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。综上，原审法院认为，程瑞琪提交的证据不能证明展示被诉侵权产品的主体是中山赢禾照明公司，亦未能证明中山赢禾照明公司与被诉侵权行为存在其他应承担赔偿责任的关系，应驳回其诉讼请求。

综上所述，程瑞琪的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：驳回程瑞琪的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元由程瑞琪承担。

二审中，程瑞琪向本院提交了中山赢禾照明公司的企业登记档案，拟证明涉案专利侵权行为发生在中山赢禾照明公司设立登记期间，涉案侵权行为属于设立期间发起人因设立职责造成他人损害的行为，应由成功设立的中山赢禾照明公司承担侵权责任。中山赢禾照明公司未到庭发表质证意见。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据程瑞琪的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：中山赢禾照明公司是否实施了被诉侵权行为。

程瑞琪采用公证的方式对被诉侵权行为进行证据保全的时间为2018年4月12日，而中山赢禾照明公司成立于2018年4月13日，即中山赢禾照明公司在程瑞琪调查取证之后才成立，且在公证取证的招聘告示上所显示的“银河（赢和）户外照明”字样与中山赢禾照明公司的名称或字号均不相符，程瑞琪仅以该招聘告示上有中山赢禾照明公司法定代表人的电话号码以及中山赢禾照明公司最初的登记住所地为取证地址为由，主张实施被诉侵权行为的主体为中山赢禾照明公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

程瑞琪上诉称被诉侵权行为属于发起人在中山赢禾照明公司设立期间因设立职责造成他人损害的行为，应由成功设立的中山赢禾照明公司承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条的规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。在该规定中，发起人因履行公司设立职责的具体范围，主要包括对外签订合同、筹集资金、征用场地、购买设备或者办公用品等，而本案被诉侵权行为是制造、销售、许诺销售被诉侵权产品（路灯头），程瑞琪未能举证证明该行为属于发起人因履行公司设立职责的职务侵权行为，程瑞琪应承担相应举证不能的不利后果，故对程瑞琪的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人程瑞琪的上诉理由和请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人程瑞琪负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　李金娟

二〇一九年三月二十八日

书记员　　曹广欣

附件一：专利授权公告图片

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附件二：被诉侵权产品图片

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