张攀峰戴爱双侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终94号

上诉人（原审被告）：张攀峰，男，1991年2月25日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：黎莉，广东中亿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戴爱双，女，1981年12月16日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

上诉人张攀峰因与被上诉人戴爱双侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

张攀峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴爱双的全部诉讼请求。主要事实和理由：被诉侵权产品的外观使用的是现有设计，不构成侵权。张攀峰在一审中提交了两份对比文件，其中对比文件一的申请日为2014年7月3日，公告日为同年12月3日，早于本案专利的申请日，为现有设计。原审判决认定的区别特征一和特征二都不足以导致两者在整体视觉效果上存在明显差异。理由是：1.跑道型和矩形均为简单的几何形状，跑道可以看成是将矩形短边进行圆滑的倒角处理的结果，被诉侵权产品的外轮廓在视觉效果上仍然为长条型，在消费者看来两者在视觉差异上并不明显。2.被诉产品为透明的水晶配件，无论是单独观察还是在使用状态下观察，分布在水晶表面圆弧形对角线两侧的三角形的形状和数量不容易为消费者所关注，因此特征二的区别更不足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人戴爱双答辩称：虽然矩形、跑道形、长条形是常见形状，但本案专利产品在灯饰领域中，设计空间大，选择多，并不是简单图形的叠加；被诉产品与对比文件的区别点对产品整体影响较大；即便产品是透明的，多棱面也分得清。一审判决认定事实清楚，认定结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

戴爱双向一审法院起诉请求：1.张攀峰停止侵害戴爱双水晶灯饰配件（5）的外观设计专利（专利号为：ZL201730289430.4）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品；2.张攀峰赔偿戴爱双经济损失及戴爱双为制止侵权所支出的合理费用共60000元；3.张攀峰承担案件的全部诉讼费用。

原审法院认定的事实：戴爱双是名称为“水晶灯饰配件（5）”，专利号为ZL201730289430.4的外观设计专利权人，该专利的申请日期为2017年7月4日，授权公告日为2017年8月8日，该专利的最新缴费时间为2018年4月28日。该专利简要说明记载本外观设计产品的用途是用于室内照明灯具的水晶配件，其设计要点在于产品的形状。

2018年4月20日，戴爱双的委托代理人曾小娃来到广东省江门市江海公证处申请证据保全，当日，曾小娃与公证员彭贺超、公证人员陈丹凤来到位于中山市镇开元灯配城K区名为“胜恒水晶”的店铺（该店铺门头贴有“K125-126”），曾小娃以普通顾客身份购买两箱产品，并付款，取得交易凭条一张、《胜恒水晶》票据两联以及“张攀峰”名片一张，随后曾小娃与公证员将前述物品带回公证处拍照并封存。广东省江门市江海公证处据此出具（2018）粤江江海第2736号《公证书》。经查，前述公证书附件中的招商银行支付凭条记载的付款时间为2018年4月20日，收款商户名称为“中山市胜冠水晶灯饰配件门市部”，收款金额为1344元；附件中的两联《胜恒水晶现金单》记载的货品名称为25*76两头圆，数量1344，金额1344，其中一联加盖有“中山市胜冠水晶灯饰配件门市部”的财务专用章；附件中的“张攀峰”名片上有“胜恒水晶”字样，联系电话为“188××××8988”；公证书附件中涉案店铺中未见有被诉侵权产品展出。

一审当庭拆封公证封存物，其中有被诉侵权产品若干，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，戴爱双认为被诉侵权设计整体呈跑道形，长宽比例大约四比一，分为上中下三层，该产品的两端设计有安装孔，其中中间层的厚度是相同的，上下都为多菱体，其中一个对角线呈圆弧状，并以该对角线为基准分成六等份，另两个角分别与该对角线上的线段、端点相连，并且在左右两侧各设计有一条相互平行的，从前述对角引出的弦。两者的区别点主要在：涉案专利安装口是跑道形，被诉侵权设计是方形孔，涉案专利圆弧形对角线分为七段，被诉侵权设计分为八段，两者构成近似。张攀峰对戴爱双的对比意见予以确认。

一审庭审中，张攀峰主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并不构成侵权，为证明其主张，张攀峰提交了专利号为ZL201430220378.3的外观设计专利文本（以下称对比文件一）、ZL200830062336.6的外观设计专利文本（以下称对比文件二）予以证明。将被诉侵权设计与对比文件一进行对比，张攀峰认为被诉侵权设计与对比文件一中的产品属于同类产品，可以相互比较，被诉侵权设计与现有设计的外观设计有如下相同特征：两者分别具有上中下三个部分，中部为长方体，上下部均为多菱形体，具有一条近似于弧形的对角线，在对角线的两侧对称地分布有若干个三角形，且三角形的一边与对角线重合，并且将对角线分割成距离相等的若干段，这些相同点也是被诉侵权设计的外观设计的相同点。被诉侵权设计与现有设计的区别在于：从俯视图看，现有设计整体上呈矩形，被诉产品俯视图是跑道形，此外，被诉侵权设计两段多了一对安装孔。张攀峰认为被诉侵权设计与现有设计构成近似，此外，被诉侵权设计在使用状态下两端是抵在安装部上，两端的圆弧形在安装后不是非常显著，张攀峰认为被诉产品不构成侵权。戴爱双认为长条形水晶确实是早就有，就涉案专利而言，水晶是通过长条形的对角线进行不等份的划分，形成多菱面，产品整体也不是用现有设计，具体而言，除了张攀峰陈述的几点区别以外，其补充如下：1.被诉侵权设计的长宽比例与现有设计是完全不同，长宽比例可以反映产品的整体情况，现有设计的长宽比例为二比一，被诉侵权设计的长宽比例在四比一；2.连接圆弧形对角线的三角形的边，被诉侵权设计是不等分的，而现有设计是等分的，由于被诉侵权设计整体呈跑道形，且存在前述明显区别，故认为被诉侵权设计与现有设计既不相同也不相近似，被诉侵权设计不属于现有设计。关于对比文件二，双方均未发表对比意见。

另查，中山市胜冠水晶灯饰配件门市部为个体工商户，经营者为张攀峰，经营范围为销售水晶制品、灯用电器附件及其他照明器具，该工体工商户已于2017年3月30日办理注销登记。

原审法院认为，戴爱双是名称为“水晶灯饰配件（5）”、专利号为ZL201730289430.4的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护，根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，案件的争议焦点如下：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、张攀峰有无实施被诉侵权行为；三、张攀峰的现有设计抗辩是否成立；四、张攀峰需承担的法律责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”案件中，被诉侵权产品与专利产品均为灯饰配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”案件中，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者均分为上、中、下三个部分，中部椭圆体，上部和下部均为多棱形体，中间均有一条近似弧形的对角线，对角线左右两边对称分布多个三角形形体及一个扇形体，上下部的形状呈中心对称；两者的区别点在于：1.被诉侵权设计两端的安装孔为方形，涉案专利为椭圆形；2.涉案专利圆弧形对角线分为七段，被诉侵权设计分为八段。两者的前述差异存在于细节处，并不会对产品的整体外观产生实质的影响，根据整体观察，综合判断的原则，两者的整体视觉效果上并无实质差异，两者构成近似，戴爱双、张攀峰对此均无异议，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于张攀峰有无实施被诉侵权行为的问题

《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法一审庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”案件中，戴爱双主张张攀峰存在销售被诉侵权产品的行为，张攀峰在答辩中陈述被诉侵权产品系其从第三方购进再行销售，即其对销售事实予以承认，故原审法院对该事实予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案件中，被诉侵权产品包装及产品本身并未记载制造者的信息，亦无任何指向张攀峰或中山市胜冠水晶灯饰配件门市部的标识，戴爱双亦未能举出张攀峰或中山市胜冠水晶灯饰配件门市部存在制造行为的证据，结合中山市胜冠水晶灯饰配件门市部的经营范围“销售：水晶制品、灯用电器附件及其他照明器具”的事实，原审法院对戴爱双关于张攀峰存在制造被诉侵权产品的主张不予采信。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”现有证据无法证实张攀峰在其经营的中山市胜冠水晶灯饰配件门市部中将被诉侵权产品进行展出，故戴爱双关于张攀峰存在许诺销售被诉侵权产品行为的主张，原审法院不予采信。

三、关于张攀峰的现有设计抗辩能否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权专利权。”张攀峰据此提出现有设计抗辩，并提交了两份对比文件，关于对比文件一，该外观设计的申请日为2014年7月3日，授权公告日为2014年12月3日，均早于涉案专利的申请日，故可作为现有设计对比文件，将被诉侵权设计与对比文件一进行对比，两者均分为上、中、下三个部分，上部和下部均为多棱形体，中间均有一条近似弧形的对角线，对角线左右两边对称分布对个三角形形体，上下部的形状呈中心对称；两者的区别点在于：1.被诉侵权设计中部整体轮廓呈椭圆形，对比文件一中部整体轮廓呈长方形；2.被诉侵权设计圆弧形对角线两侧为7个三角形形体及一个扇形体，而对比文件一圆弧形对角线两侧为6个三角形形体。前述区别点1足以对产品的整体外观产生显著影响，即被诉侵权设计与对比文件一有明显区别，两者不相同也不相似；将被诉侵权设计与对比文件二进行对比，被诉侵权设计整体外形呈椭圆形，对比文件整体外形呈正方形，两者之间区别明显，即被诉侵权设计与对比文件二不相同也不相似。综上，张攀峰的现有设计抗辩不成立。

四、关于张攀峰需承担的法律责任问题

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”案件中，张攀峰未经戴爱双许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

现有证据无法证实张攀峰留存有被诉侵权产品库存，故戴爱双要求张攀峰销毁库存侵权产品的诉请，原审法院不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”案件中，因戴爱双实际损失与张攀峰侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、张攀峰侵权行为的性质（销售）、戴爱双为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，原审法院酌定张攀峰赔偿戴爱双经济损失及合理维权费用共15000元。戴爱双所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决:一、张攀峰于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯戴爱双专利号为ZL201730289430.4、名称为“水晶灯饰配件（5）”的外观设计专利权的产品的行为；二、张攀峰于判决发生法律效力之日起十日内赔偿戴爱双经济损失及合理维权费用15000元；三、驳回戴爱双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由张攀峰负担325元，戴爱双负担975元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：张攀峰提出的现有设计抗辩是否成立。

张攀峰在二审中提出现有设计抗辩的证据为对比文件一。关于对比文件一，该外观设计的申请日为2014年7月3日，授权公告日为2014年12月3日，该对比专利的授权公告日早于涉案专利的申请日，依法可作为现有设计抗辩的证据。将该对比专利与被诉侵权设计相比，两者相同之处在于整体上均由上、中、下三个部分构成，且上、下部均为多棱形体，中间均有一条近似弧形的对角线，对角线左右两边对称分布多个三角形形体，上下部的形状呈中心对称。两者的不同之处在于：1.两者的中部整体轮廓不同。被诉侵权设计中部整体轮廓呈椭圆形，对比文件一中部整体轮廓呈长方形；2.两者的圆弧形对角线两侧的形状不同。被诉侵权设计圆弧形对角线两侧为7个三角形形体及一个扇形体，而对比文件一圆弧形对角线两侧仅为6个三角形形体，而没有扇形体。据此，被诉侵权设计与该对比专利之间的上述区别点对产品的整体外观产生显著影响，构成实质性差异，两者既不相同也不相近似。张攀峰上诉提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张攀峰的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人张攀峰负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一九年二月二十八日

书记员　　曹广欣

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