紫金县零壹电器有限公司练敏珊侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终1349号

上诉人（原审被告）：紫金县零壹电器有限公司，住所地为广东省河源市紫金县。

法定代表人：许纯秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张有楷，广东权晔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：练敏珊，女，汉族，1989年8月12日生，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：张有楷，广东权晔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：惠州市壹轩电器有限公司，住所地为广东省惠州市惠城区。

法定代表人：许泳城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张有楷，广东权晔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林振平，男，汉族，1991年10月26日生，住广东省惠来县。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐友莲，广东广和律师事务所实习律师。

上诉人紫金县零壹电器有限公司（以下简称零壹公司）、练敏珊、惠州市壹轩电器有限公司（以下简称壹轩公司）因与被上诉人林振平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。零壹公司、练敏珊、壹轩公司共同委托诉讼代理人张有楷，林振平委托诉讼代理人李龙飞到、唐友莲到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

零壹公司、练敏珊、壹轩公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一至第四项；2.由林振平承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计使用的是现有设计，练敏珊对被诉侵权设计享有合法外观设计专利授权，零壹公司、练敏珊、壹轩公司不具有侵权故意。2.涉案专利权被提起了无效宣告请求，本案应以无效宣告结果为依据，一审判决零壹公司、练敏珊、壹轩公司侵权属于认定事实不清。3.一审判赔数额过高。

林振平答辩意见称：练敏珊的专利属于在后专利，零壹公司、练敏珊、壹轩公司以此进行不侵权抗辩不能成立。且涉案专利稳定有效，涉案专利的无效宣告请求亦是在一审答辩期届满后提出，一审法院不中止审理并无不当。一审判赔数额已明显过低，零壹公司、练敏珊、壹轩公司主张没有依据。

林振平于2019年8月9日向一审法院起诉，请求判令零壹公司、练敏珊、壹轩公司：1.立即停止侵害林振平享有的ＺＬ20153021××××.9外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品；2.零壹公司、练敏珊、壹轩公司连带赔偿林振平经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用100000元；3.负担本案诉讼费用。

一审法院查明以下事实：

林振平是名称为“香薰机（迷迭）”外观设计专利权人，该专利于2015年6月24日向国家知识产权局申请，2015年11月25日获得授权，专利号为ＺＬ20153021××××.9。该专利简要说明记载，本外观设计产品用于加热挥发精油等香料，给空气增加香味，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片或者照明是立体图，右视图与左视图相同（专利授权公告图片见附件一）。该专利最近一次缴费日期是2019年5月24日。2019年5月30日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论认为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第8916号《公证书》记载，申请人林振平的委托代理人唐友莲向该公证处申请办理相关网页的保全证据公证。2019年4月30日，在公证员的监督下，唐友莲使用公证处保全证据专用计算机及网络进入“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网址，在该网址的账户登录页面输入账号和密码后登录个人账号“ｅｌｉｓｅ525”，点击账号页面“交易”菜单栏下的“已买到货品”，显示在2019年4月26日有一笔订单，订单号为422985696119096640；点击该订单的“查看物流”，显示的物流信息有“自行发货：已签收物流公司：百世快递运单号码：514××××5791发货时间：2019-4-26物流单包含2个货品”；点击订单信息，其中收货信息显示“订单号：422985696119096640收货人：唐女士收货地址：广东省广州市天河区天河路丰兴广场Ｃ幢手机：155××××4312”，卖家信息显示“供应商：紫金县零壹电器有限公司支付宝账户：ｘｕｃ×××＠163.ｃｏｍ手机：134××××8388电话：86-0752-8464668”；订单信息还显示有两个货品，一个货品名为“厂家批发家用迷你ＵＳＢ加湿器香薰机仙瓶加湿器办公室静音增湿器”，货号为ＹＸ-040，59元／台，另一个货品名为“厂家直销迷你加湿器超声波香薰机七彩灯家用喷雾5Ｖ加湿器玉净瓶”，货号为ｙｘ-玉净瓶，65元／个，货品总价124元，运费8元，已付款132元；点击货品名为“厂家直销迷你加湿器超声波香薰机七彩灯家用喷雾5Ｖ加湿器玉净瓶”的货品快照页面，显示有“紫金县零壹电器有限公司联系人：许纯秀经营模式：生产加工认证信息：已通过认证”；查看货品最新详情显示该货品起批量1-39个价格为65元／个，起批量40-999个价格为59元／个，起批量≥1000个价格为55元／个，997个可售，品牌为“ＮＡＧＯＭＩ”，货号为ｙｘ-玉净瓶，该页面还显示有该货品的多张图片；点击公司档案，页面显示有“紫金县零壹电器有限公司ＮＡＧＯＭＩ官方旗舰店经营品牌：ＮＡＧＯＭＩ联系人：许纯秀”、“零壹电器是空气净化器、空气清新机、香薰机、加湿器…等产品专业生产加工销售为一体的综合性公司…”；工商注册信息显示“公司名称：紫金县零壹电器有限公司注册资本：人民币50万元成立时间：2016年12月28日法定代表人：许纯秀经营范围：生产、研发及销售家用电器、电子产品；销售空气净化器、香薰机、加湿器…”，该信息于2019年1月18日通过中诚信专业认证；页面还显示“深度验厂（该企业经过第三方ＴＵＶ莱茵深度认证）关联工厂：惠州市壹轩电器有限公司生产开发员工数61人厂房面积1400㎡生产设备数3台代工模式：ＯＥＭ、ＯＤＭ、ＯＢＭ交付能力：ＵＳＢ加湿器20000个7天”，页面还显示有办工场所实景照片、厂房实景照片、生产设备环境照片及资质证书照片，上述厂房实景照片显示厂房门口挂有“惠州市壹轩电器有限公司”字样的标示牌，资质证书照片显示的是“紫金县零壹电器有限公司”营业执照；点击联系方式，页面显示有“紫金县零壹电器有限公司联系人：许纯秀电话860××2-8464668”“ＮＡＧＯＭＩ官方旗舰店经营模式：生产厂家”；点击查看货品“厂家批发家用迷你ＵＳＢ加湿器香薰机仙瓶加湿器办公室静音增湿器”最新详情页面，显示有该货品起批量2-59台价格为59元／台起批量60-999台价格为55元／台起批量≧1000台价格为48元／台996台可售品牌ＮＡＧＯＭＩ型号：ＹＸ-040”,该页面还显示了该货品的多张图片。广东省广州市南粤公证处向广东广和律师事务所出具编号为Ｎｏ29590913、金额为800元的公证费发票，备注（2019）粤广南粤第8916号。

根据广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第8732号《公证书》记载，申请人林振平的委托代理人唐友莲向该公证处申请对其收取商品的行为办理保全证据公证。2019年4月28日，快递员派送百世快递包裹一个到广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼，运单号为514××××5791，收件人信息显示“唐女士电话：155××××4312地址：广东省广州市天河区，寄件人信息显示“许城电话：180××××8291／0752-8464668地址：广东惠州惠州市惠城区，快递单上显示快递货品为“1件ＹＸ-040深木纹ＵＳＢ，1件ｙｘ-玉净瓶深木纹ＵＳＢ”。在公证员的监督下，唐友莲接收并拆开上述包裹，包裹内有两包装盒，包装盒内各有一款产品、一条数据线和一张《玉净瓶香薰加湿器使用说明》。公证人员对上述包裹内的物品进行拍照、封存。广东省广州市南粤公证处向广东广和律师事务所出具编号为Ｎｏ29590918、金额为800元的公证费发票，备注（2019）粤广南粤第8732号。

林振平提交一份《支付宝电子回单》，付款方为“李龙飞账号：ｅｌｉ×××＠126.ｃｏｍ”，收款方为“练敏珊账号：ｘｕｃ×××＠163.ｃｏｍ”,付款时间2019年4月26日，金额132元，摘要记载“全款：厂家批发家用迷你ＵＳＢ加湿器香薰机仙瓶加湿器办公室静音增湿器等多件”，回单落款处盖有“支付宝（中国）网络技术有限公司电子回单专用章”，回单生成时间为2019年5月13日。

林振平提交了一份商标查询打印件，该打印件显示壹轩公司于2019年2月22日申请了“NAGOMI”注册商标，国际分类为11类，商品/服务包括气体净化装置、润湿空气装置、空气过滤设备等。壹轩公司确认是其申请的“NAGOMI”注册商标。

林振平一审当庭提交经公证机关封存的包裹。经当庭查看，封存完好。经拆封检视，包裹内有两个包装盒，两个包装盒内各装有一个玉净瓶香薰加湿器，一个为深木纹色（下称被诉侵权设计1），一个为玫红色（下称被诉侵权设计2）。林振平称该两个玉净瓶香薰加湿器为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计1、2见附图二、三）。

将被诉侵权设计1与涉案专利设计进行对比，林振平主张被诉侵权设计1与涉案专利设计构成实质相同；零壹公司、练敏珊、壹轩公司认为两者区别点有：1.从主视图和后视图看，被诉侵权设计1的底座与涉案专利有差异，涉案专利底座是横向的，但被诉侵权设计1的底座长度和方向与涉案专利都不一样，且被诉侵权设计1外观上没有线；2.从俯视图看，被诉侵权设计1有两个孔，涉案专利没有此设计特征；3.从立体图看，被诉侵权设计1颈部较狭小，涉案专利较宽大。

将被诉侵权设计2与涉案专利设计进行比对，林振平主张被诉侵权设计2与涉案专利设计构成近似；零壹公司、练敏珊、壹轩公司认为不构成相近似，且练敏珊享有被诉侵权设计2的外观设计专利权。

零壹公司确认有销售被诉侵权产品的行为；零壹公司、练敏珊、壹轩公司不确认存在生产被诉侵权产品的行为。零壹公司、练敏珊、壹轩公司抗辩被诉侵权设计属于现有设计，但没有提交证据予以证明。零壹公司、练敏珊、壹轩公司为证明练敏珊具有被诉侵权设计2的外观设计专利权，提交了名称为“香薰加湿器”、专利号为ＺＬ20173028××××.6的外观设计专利证书，该外观设计专利权人为练敏珊，专利申请日是2017年7月3日，授权公告日是2017年12月29日。

林振平主张其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用由法院酌情确定，请求参考因素：1.涉案专利的创新度较高，从外观设计评价报告可看出最接近的设计与涉案专利存在明显区别，涉案专利为玉净瓶，被诉侵权产品亦以玉净瓶命名；2.零壹公司、练敏珊、壹轩公司存在制造行为且工厂较大，其自行开设模具，主要通过线下渠道销售，具有隐蔽性；3.林振平为维权支付了一定的合理支出费用。

另查明，零壹公司是于2016年12月28日注册成立的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人许纯秀，自然人股东为许泳城和许纯秀，经营范围包含生产、研发及销售家用电器、电子产品和销售空气净化器、香薰机、加湿器等。壹轩公司是于2015年9月27日注册成立的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人许泳城，自然人股东为许泳城和许乃良，经营范围包含生产、研发及销售家用电器、电子产品和销售空气净化器、香薰机、加湿器等，住所为惠州市惠城区水口街道办事处育才北二路60号龙晟华府1单元1层05号。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，林振平是名称为“香薰机（迷迭）”、专利号为ＺＬ20153021××××.9的外观设计专利权人，其专利依法受法律保护，除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。零壹公司、练敏珊、壹轩公司以已对涉案专利提出无效宣告请求为由，请求本案中止审理。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备“原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的”等情形的，可以不中止诉讼。第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。经审查，林振平出具了《外观设计专利权评价报告》，该评价报告称涉案专利未发现导致外观设计专利权无效的事由,且零壹公司、练敏珊、壹轩公司是在答辩期间届满后才请求宣告涉案专利权无效，因此，一审法院根据上述司法解释的规定，对零壹公司、练敏珊、壹轩公司要求本案中止审理的申请，不予准许。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；2.零壹公司、练敏珊、壹轩公司提出的抗辩是否成立；3.零壹公司、练敏珊、壹轩公司是否存在共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；4.零壹公司、练敏珊、壹轩公司的民事责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案两个被诉侵权产品与涉案专利产品均为香薰机，属于同类产品，可以进行外观是否相同或相近似的比对。将被诉侵权设计1与涉案专利进行对比，两者整体呈花瓶状，瓶身大、瓶颈小、瓶口呈花状；两者下端均有一开关键，开关键的相反面均有一USB接口；两者瓶口呈圆形，俯视瓶口，其中心有小圆形出气孔和相交的三条线；两者底部均有四个不连接的支撑点环绕呈圆形，支撑点内部均有图形相同的圆形镂空设计。两者区别点主要存在于俯视涉案专利，有三条相交于一小圆圈的线条，而被诉侵权设计1的三条线条相交于一点。一审法院认为，被诉侵权设计与涉案专利均为立体产品，其形状对产品的整体视觉效果更具影响，且两者的前述区别点均存在于细节部分,以整体观察综合判断原则，从一般消费者的认知角度进行观察，被诉侵权设计与涉案专利构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

将被诉侵权设计2与涉案专利进行对比，两者整体呈花瓶状，瓶身大、瓶颈小、瓶口呈花状；两者下端均有一开关键，开关键的相反面均有一USB接口；俯视瓶口，其中心有小圆形出气孔和相交的三条线；两者底部均有四个不连接的支撑点环绕呈圆形，支撑点内部均有图形相同的圆形镂空设计。两者区别点主要存在于：1.瓶口所呈现的花状不同，俯视涉案专利，其瓶口所呈现的花状为圆形，而被诉侵权设计2所呈现的花状为有弧度四方形；2.涉案专利瓶口的花瓣起伏线于同一水平面，而被诉侵权设计2瓶口的花瓣有斜度，一边高一边低；3.俯视涉案专利，有三条相交于一小圆圈的线条，而被诉侵权设计1的三条线条相交于一点。一审法院认为，以整体观察综合判断原则，从一般消费者的认知角度进行观察，被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

二、关于零壹公司、练敏珊、壹轩公司提出的抗辩是否成立的问题

零壹公司、练敏珊、壹轩公司辩称被诉侵权设计2使用的是练敏珊的外观设计专利。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”本案中，练敏珊享有的外观设计专利的申请日在涉案专利授权公告日之后，属于在后专利，因被诉侵权设计落入在先的涉案专利权的保护范围，故零壹公司、练敏珊、壹轩公司的该项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

零壹公司、练敏珊、壹轩公司辩称被诉侵权设计实施的是现有设计。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。依据上述法律规定，零壹公司、练敏珊、壹轩公司对此负有举证责任。但零壹公司、练敏珊、壹轩公司未提供任何证据证明被诉侵权设计实施的是现有设计，故零壹公司、练敏珊、壹轩公司的该项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

三、关于零壹公司、练敏珊、壹轩公司是否存在共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题

林振平诉称零壹公司、练敏珊、壹轩公司共同侵权，零壹公司直接实施制造、销售、许诺销售行为，练敏珊直接实施销售行为，壹轩公司直接实施制造、许诺销售行为。一审法院认为，首先，根据（2019）粤广南粤第8916、8732号公证书记载，林振平在零壹公司开设的阿里巴巴网店上购买了被诉侵权产品，且该网店上产品图片展示并作出销售被诉侵权产品的意思表示，据此足以认定零壹公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。其次，零壹公司的经营范围可以证明零壹公司具备生产被诉侵权产品的能力，结合公证取证，零壹公司在阿里巴巴网站开设的店铺对外宣称其经营模式为生产加工，其是香薰机、加湿器等产品专业生产加工销售的综合性公司，有关联工厂，网页上还展示了厂房实景照片、生产设备环境，且本案被诉侵权产品为厂家批发和直销等，虽零壹公司辩称其网络上的信息只是为了生意上的宣传，但其并未提供相反证据予以反驳，通过上述证据可以形成被诉侵权产品是零壹公司制造的高度盖然性。再次，零壹公司在销售被诉侵权产品过程中，其卖家信息所显示的供应商为零壹公司，支付宝账户为ｘｕｃ×××＠163.ｃｏｍ,而林振平所提交的《支付宝电子回单》显示支付宝账户ｘｕｃ×××＠163.ｃｏｍ的账户名为练敏珊，据此可知零壹公司在其阿里巴巴网店上销售被诉侵权产品的货款收款人为练敏珊，由此可以认定零壹公司和练敏珊有共同销售被诉侵权产品的行为。最后，零壹公司的网店对外宣称壹轩公司是零壹公司的关联工厂，其有生产开发人员、厂房和生产设备，代工模式为ＯＥＭ\ＯＤＭ\ＯＢＭ，交付能力ＵＳＢ加湿器20000个7天，网店上还展示了壹轩公司厂房实景、生产设备环境；零壹公司的网店上还对外宣称其为“ＮＡＧＯＭＩ官方旗舰店”，而“ＮＡＧＯＭＩ”注册商标是壹轩公司申请的，且零壹公司的自然人股东许泳城是壹轩公司的法定代表人，林振平从零壹公司开设的阿里巴巴网店上购买的被诉侵权产品寄件地址显示为壹轩公司的工商登记地址；上述证据足以证明零壹公司和壹轩公司存在混同经营行为，在混同经营中产生的侵权责任由两者共同承担。承上所述，零壹公司、练敏珊、壹轩公司在制造、销售和许诺销售环节进行了分工合作，故一审法院支持林振平提出的零壹公司、练敏珊和壹轩公司共同侵权的指控。一审法院对林振平指控零壹公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并与练敏珊共同销售，与壹轩公司共同制造、许诺销售被诉侵权产品的行为均予以认定。

四、关于零壹公司、练敏珊、壹轩公司的民事责任如何认定的问题

零壹公司、练敏珊未经权利人许可，以生产经营为目的，共同销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，依法应承担停止侵权及承担连带赔偿责任；零壹公司、壹轩公司未经权利人许可，以生产经营为目的，共同制造、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵权及承担连带赔偿责任；故一审法院对林振平要求零壹公司、练敏珊、壹轩公司停止侵权的请求予以支持。零壹公司的网店上显示其有库存侵权产品，零壹公司与练敏珊、壹轩公司应当一并予以销毁。

关于损害赔偿问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，林振平未举证证明权利人因被侵权所致实际损失或侵权人因侵权获利的情况，林振平请求在法定范围内酌定赔偿数额，包括经济损失及合理维权费用。一审法院考虑，涉案专利类型为外观设计专利权，零壹公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，其经营规模较大，且零壹公司在网络销售平台上销售，影响范围较广，再综合考虑产品的销售价格，一审法院酌定零壹公司赔偿林振平经济损失以及合理维权费用50000元；练敏珊与零壹公司存在共同销售被诉侵权产品的行为，练敏珊对零壹公司上述赔偿款中的10000元承担连带赔偿责任；壹轩公司与零壹公司共同实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，壹轩公司对零壹公司上述赔偿款中的30000元承担连带赔偿责任。对林振平超出前述数额部分的请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、紫金县零壹电器有限公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告林振平享有的名称为“香薰机（迷迭）”、专利号ＺＬ20153021××××.9的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、练敏珊应于判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害林振平享有的名称为“香薰机（迷迭）”、专利号ＺＬ20153021××××.9的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；三、惠州市壹轩电器有限公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、许诺销售侵害林振平享有的名称为“香薰机（迷迭）”、专利号ＺＬ20153021××××.9的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；四、紫金县零壹电器有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林振平经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共50000元，练敏珊对其中的10000元承担连带赔偿责任，惠州市壹轩电器有限公司对其中的30000元承担连带赔偿责任。五、驳回林振平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由林振平负担575元；紫金县零壹电器有限公司负担1725元，练敏珊对其中的345元与紫金县零壹电器有限公司共同负担，惠州市壹轩电器有限公司对其中的1035元与紫金县零壹电器有限公司共同负担。

二审诉讼期间，零壹公司、练敏珊、壹轩公司向本院提交无效宣告请求受理通知书，拟证明涉案专利权不稳定，本案应中止诉讼。林振平质证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，涉案专利至今合法有效。

林振平向本院提交国家知识产权局2020年4月26日作出的第44220号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权合法有效。零壹公司、练敏珊、壹轩公司对该证据的真实性、合法性均没有异议，但主张零壹公司、练敏珊、壹轩公司已经提起新的无效宣告。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”由于林振平已提交了涉案专利合法有效的相关证据，故零壹公司、练敏珊、壹轩公司仅以其在答辩期届满后提起无效宣告请求申请进而主张本案应中止审理显然不具有事实与法律依据，本院不予支持。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.零壹公司、练敏珊、壹轩公司的现有设计抗辩是否成立；2.一审判赔数额是否合理。

一、关于零壹公司、练敏珊、壹轩公司的现有设计抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，零壹公司、练敏珊、壹轩公司主张以专利权人为练敏珊的ＺＬ20173028××××.6号专利作为现有设计对比文件，因此零壹公司、练敏珊、壹轩公司现有设计抗辩是否成立，应先判断上述文件是否符合现有设计的要件。经审查，该专利申请日为2017年7月3日，授权公告日为2017年12月29日，均晚于涉案专利申请日。由于上述专利不符合现有设计对比文件的形式要件，本院并无将该专利图片与被诉侵权产品进行比对之必要。且由于该专利属于在后专利，在被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的情形下，练敏珊享有该专利权亦不能对抗林振平享有的在先涉案外观设计专利权。故零壹公司、练敏珊、壹轩公司该项诉请不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，林振平并未提供证据证明其因侵权行为导致的损失或零壹公司、练敏珊、壹轩公司因侵权所获利益，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，被诉侵权产品销售价格，零壹公司、练敏珊、壹轩公司在实施被诉侵权行为的分工合作关系等因素，在法定赔偿范围内酌定零壹公司赔偿林振平经济损失及维权合理费用共50000元，练敏珊对上述赔偿款中的10000元、壹轩公司对上述赔偿款中的30000元承担连带责任，并无不当，本院予以维持。零壹公司、练敏珊、壹轩公司主张一审判赔数额过高，但未就该主张提交任何证据证明，本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人零壹公司、练敏珊、壹轩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由上诉人紫金县零壹电器有限公司负担1050元，由练敏珊负担50元，由惠州市壹轩电器有限公司负担550元。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　肖海棠

审判员　　喻　洁

二〇二〇年九月一日

法官助理黄慧懿

书记员孙燕敏

附件一：专利授权公告图片

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附件二：被诉侵权设计1图片

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附件三：被诉侵权设计2图片

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