樊祖江吴华梅侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终3352号

上诉人（原审被告）:樊祖江，男，汉族，1976年7月3日出生，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:吴华梅，女，汉族，1980年5月17日出生，住江西省南康市。

委托诉讼代理人：戴文，广东源浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晴，广东源浩律师事务所实习律师。

上诉人樊祖江与被上诉人吴华梅侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊祖江的委托诉讼代理人邓汝松、被上诉人吴华梅的委托诉讼代理人戴文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人樊祖江上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回吴华梅的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由吴华梅承担。主要事实和理由：一、樊祖江没有实施侵权行为，没有销售、制造、许诺销售侵犯吴华梅外观设计专利的产品，无需承担侵权责任。1.樊祖江对吴华梅一审提交的发货单及所记载的银行卡账号的真实性、合法性、关联性均不予认可。2.吴华梅的微信付款记录显示的收款人不是樊祖江，而是“舒珍菊”，财付通支付科技有限公司（以下简称财付通公司）的《情况说明》不具有法律效力。3.被诉侵权产品没有制造信息，不能证明由樊祖江制造。4.“新时代设计”店只有设计类宣传，没有加工类宣传。二、涉案专利不具有新颖性和独创性，不应被授予外观设计专利。三、本案被诉产品与吴华梅专利产品是完全不同的产品，不相同也不近似。涉案专利沿扶手下部内凹槽有一圈固定扶手的连接板，而被诉产品没有此设计。四、本案被诉产品的销售时间早于专利授权公告时间，对被诉行为不具有溯及力。五、吴华梅近期没有缴纳专利费，其专利权处于不受保护状态。六、原审判赔10万元，未对经济损失及合理维权费用予以说明，缺乏事实和法律依据，律师费也缺乏相应证据支持。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人吴华梅答辩称：一、涉案专利具有创造性与新颖性。二、樊祖江实际销售了被控侵权产品，就应承担侵权责任。三、收款的微信号就是樊祖江的身份信息，银行卡也是樊祖江的身份信息，足以证明樊祖江销售了被诉产品。四、樊祖江认为自己没有生产能力，但樊祖江可以委托加工。樊祖江既然说不是自己生产，但没有提交任何被诉侵权产品来源的证据。五、关于虚假陈述，一审法院为了查明交易的微信号是不是樊祖江的，当庭就给樊祖江讲过虚假陈述的法律后果，如果作虚假陈述将负法律责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回樊祖江的上诉请求，维持原判。

吴华梅向一审法院起诉，请求判令：1.樊祖江立即停止制造、销售、许诺销售侵犯吴华梅名称为“沙发扶手（6902#）”、专利号为ZL201830186789.3外观设计专利权的产品；2.樊祖江赔偿吴华梅经济损失及制止侵权所支出的合理费用共10万元。

原审法院认定的事实：吴华梅是“沙发扶手（6902#）”、专利号为ZL201830186789.3的外观设计专利权人。专利申请日为2018年4月28日，授权公告日为2018年8月3日，专利授权公告图片见附件一。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是作为沙发的扶手使用；3.本外观设计的设计要点在于主视图；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。该专利按期缴纳了年费。

（2019）粤佛岭南第1842号公证书载明，2019年3月23日，吴华梅委托代理人郑某到广东省佛山市岭南公证处申请证据保全。当日，在该公证处公证员及公证工作人员的陪同下，郑某来到佛山市顺德区一标识有“敬龍”字样的建筑物内，进入一家标有“新时代设计”字样的商铺，通过微信转账支付了640元并取得了《新时代软体设计样板送货单》一张，随后该商铺工作人员向郑某交付货物两件，公证人员对两件货物进行拍照、封存。公证书附带的照片显示，微信转账收款方用户名为“新时代设计销售—舒小姐”，转账时间为“2019.03.2315:24:36”，收款时间为“2019.03.2315:26:50”，转账单号为“1000050101201903230707746159685”。《新时代软体设计样板送货单》上印有“发货单位：新时代软体设计”“地址：广东省佛山市顺德乐从沙边大道一巷2号”以及户名为“樊祖江”的农行收款账号。公证书后附的现场照片显示，“新时代设计”店铺门口张贴一宣传海报，印有：佳美沙发布套加工厂，来料加工，价格优惠，可单裁、单车，财富热线：18566XXX898。店铺内亦有一宣传海报印有：新时代软体沙发设计，财富热线：18566XXX898。

一审当庭拆封公证封存实物，公证实物为沙发扶手一个，该扶手上没有任何信息。吴华梅指控该扶手是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。樊祖江否认被诉侵权产品由其制造、销售、许诺销售。将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，吴华梅认为二者区别仅在于被诉侵权产品下部缺少一个横向的连接柱，构成近似。樊祖江认为二者不相同也不近似。

为查明（2019）粤佛岭南第1842号公证书中公证购买时微信支付的具体交易情况，原审法院向财付通公司发出协助查询函。财付通公司于2020年7月3日出具的协助查询复函显示，交易单号“1000050101201903230707746159685”的交易详情如下：交易金额640元，付款方微信号为“EQ1367XXX372”（实名认证使用人为“郑德旺”），收款方微信号“wxiddvXXXXXwvci22”（实名认证使用人为“舒珍菊”）。

财付通公司另于2020年5月28日出具的《情况说明》显示，微信号“wxiddviXXXXwvci22”于2018年3月7日至2019年5月14日期间由“樊祖江”使用，2019年5月14日至财付通公司出具说明日2020年5月28日期间由“舒珍菊”使用。

本案一审庭审中，樊祖江否认涉案公证书中店铺为樊祖江开设，并拒绝回应《新时代软体设计样板送货单》所载明的户名及收款账号是否为樊祖江所有的问题。樊祖江不确认财付通公司出具的《情况说明》的真实性，认为其不能确认樊祖江实际收取了吴华梅支付的640元货款，否认上述“wxiddXXXXwvci22”微信号在2018年3月7日至2019年5月14日期间由樊祖江本人使用，但确认《情况说明》中财付通公司披露的“樊祖江”身份证号码与其一致。

吴华梅主张其为本案支出了维权费用，包括公证费、购买被诉侵权产品费。为此，吴华梅提交了公证费发票（2800元）予以证明，吴华梅请求法院酌定损失赔偿数额。

原审法院认为，吴华梅是名为“沙发扶手（6902#）”、专利号为ZL201830186789.3的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为沙发扶手，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体造型一致，两者的图案形状、比例结构及位置均相同，两者的区别仅在于：1.涉案专利为黑色，而被诉侵权产品为棕红色；2.涉案专利沿扶手下部内凹槽有一圈用于固定扶手的连接板，而被诉侵权产品无此设计。原审法院认为，上述差异属于细微差异，且因涉案《外观设计专利证书》上并未载明对产品的颜色进行保护，故颜色并非涉案专利的保护范围，对两产品的整体视觉效果无影响，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于销售行为。樊祖江否认其实施了销售行为，并否认收到了公证购买的货款。对此，原审法院具体分析如下：首先，公证购买取得的发货单上印有樊祖江的农行收款账号，虽然樊祖江在一审庭审时拒绝就上述账号是否为其所有进行确认，但亦未明确予以否认，故可视涉案店铺已有表面证据证明与樊祖江存在关联性；其次，根据财付通公司提供的查询复函及《情况说明》显示，公证购买时支付的货款由微信用户“wxiddXXXwvci22”收取，而该微信号在2018年3月7日至2019年5月14日期间为樊祖江使用，也即购买被诉侵权产品当天（2019年3月23日）由樊祖江使用。樊祖江虽然否认其实际使用该账号，但亦确认申请该账号所使用身份证号码与其身份证一致。结合微信收款须实名认证的事实，足以证实被诉侵权产品货款由樊祖江收取。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。现有证据互相印证，涉案店铺由樊祖江经营、被诉侵权产品由樊祖江销售的事实具有高度盖然性，故原审法院对吴华梅的该项主张予以支持。

关于制造行为。首先，被诉侵权产品上未显示制造者信息，即被诉侵权产品本身未显示存在案外人制造的可能；其次，樊祖江在其经营的“新时代设计”店铺外张贴海报，宣传其为加工厂家，并可进行来料加工，即其具备生产被诉侵权产品的能力；最后，樊祖江虽否认实施了制造行为，但其并未举证证明其销售的被诉侵权产品的来源。故现有证据已达到待证事实的存在具有高度盖然性的证明标准，可以证实被诉侵权产品由樊祖江制造。

关于许诺销售行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，鉴于吴华梅并未提交证据证明樊祖江存在许诺销售行为，其应承担举证不能的责任，故原审法院对吴华梅的该项主张不予支持。

综上，原审法院认定，樊祖江实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。樊祖江构成制造、销售侵权，吴华梅主张判令樊祖江立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，原审法院予以支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴华梅未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或樊祖江的侵权获利。故原审法院依法酌定本案赔偿数额。原审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为沙发扶手，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；被诉侵权产品单价为320元；樊祖江实施了销售被诉侵权产品的行为；吴华梅为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用；虽然未提交律师费发票，但其委托律师出庭参与诉讼必然会产生相应的费用支出。同时，鉴于樊祖江否认公证购买的店铺为其开设，拒绝回应收货单上记载的收款账号是否为其所有，在财付通公司出具相关证明函后，仍然否认其实际收取了货款，可证实其侵权的主观恶意状态及违背诉讼诚信。据此，原审法院酌定樊祖江赔偿吴华梅经济损失及合理维权费用共计10万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条的规定，判决：一、樊祖江应于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害吴华梅专利号为ZL201830186789.3、名称为“沙发扶手（6902#）”的外观设计专利权产品的行为；二、樊祖江应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿吴华梅经济损失及合理维权费用共10万元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由樊祖江负担（该受理费已由吴华梅预交，原审法院不作退回，其同意樊祖江就其应付部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审期间，樊祖江向本院提交了敬龙市场商铺的现场照片，拟证明涉案的商铺在2019年6、7月份由先锋布艺承租，舒珍菊做了5个月就破产了。

吴华梅向本院提交了以下证据：1.涉案专利实物数据详细信息；2.涉案专利审查信息查询。以上两份证据来源于国家知识产权局，拟证明涉案专利权处于稳定有效的状态。

经质证，吴华梅对樊祖江提交的证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为新时代设计店铺实际上换了一个地方在经营。樊祖江认为吴华梅提交的证据真实性由法庭进行审查。

本院经认证认为，对于樊祖江提交的证据，由于未能提交照片原件，且涉案商铺目前由谁承租与本案并无关联性，故本院对该证据不予采信。对于吴华梅提交的证据，樊祖江对其真实性并未提出异议，经本院核实，对其真实性、合法性和关联性均予以确认，涉案专利权处于稳定有效状态。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.樊祖江是否实施了销售、制造被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.原审判赔数额是否合理。

一、关于樊祖江是否实施了销售、制造被诉侵权产品的行为问题

关于销售行为。从吴华梅提交的证据看，吴华梅的委托代理人于2019年3月23日到“新时代设计”字样的商铺购买被诉产品“沙发扶手”，通过微信转账支付了640元并取得了《新时代软体设计样板送货单》。在《新时代软体设计样板送货单》上注明收款户名“樊祖江”及农行帐户，且根据财付通公司提供的查询复函及《情况说明》，收到本案货款的微信号“wxiddXXXXwvci22”在2018年3月7日至2019年5月14日期间的使用人为樊祖江，樊祖江也确认该收款账号所使用的为其本人身份证。据此，上述证据已形成较完整的证据链，足以证明销售被诉侵权产品的主体为樊祖江。樊祖江以该商铺已转租经“舒珍菊”、财付通公司的《情况说明》不具有法律效力等为由抗辩，但均未能提供相应的证据予以反证，故本院对该抗辩，依法不予支持。

关于制造行为。从本案证据看，在被诉侵权产品上没有显示有制造者的相关信息，樊祖江在其经营的“新时代设计”店铺外张贴有宣传海报，印有“来料加工”，且所备注的“财富热线：1856XXX898”也为其手机号码，因此可证实其具有生产能力，且存在制造被诉侵权产品的可能性，再结合樊祖江虽否认实施了制造行为但又未能举证证明其所销售被诉侵权产品的合法来源，故原审法院据此认定樊祖江实施了制造行为具有高度盖然性，符合我国民事诉讼证据的证明标准，本院予以维持。

综上，原审法院认定，樊祖江实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围问题

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案专利产品为沙发扶手，设计要点在于主视图，最能表明本外观设计要点的图片或照片是立体图。本案被诉侵权产品也为沙发扶手，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体造型一致，两者的图案形状、比例结构及位置均相同，两者的区别仅在于：一是涉案专利沿扶手下部内凹槽有一圈用于固定扶手的连接板，而被诉侵权产品无此设计；二是涉案专利为黑色，被诉侵权产品为棕红色，而涉案专利并不对产品的颜色进行保护，故颜色并非涉案专利的保护范围。据此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以维持。樊祖江的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理问题

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于吴华梅未能举证证明因被侵权所受到的实际损失以及樊祖江因侵权所获得的利益，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院依法酌定本案赔偿数额，符合法律规定。在确定本案赔偿数额时，应综合考虑以下因素：1.本案被诉侵权产品为沙发扶手，此类产品的外观对消费者选择该类产品以及在实现整体产品市场利润时发挥较大作用；2.樊祖江实施了制造和销售被诉侵权产品的行为；3.被诉侵权产品单价为320元；4.吴华梅为本案维权支出了公证费、购买侵权产品的费用。对于律师费，吴华梅虽未能提交律师费发票，但其委托律师出庭参与诉讼必然会产生相应的费用支出，本院在酌定时予以合理考虑；5.樊祖江在一审中否认公证购买的店铺为其开设，拒绝回应收货单上记载的收款账号是否为其所有，在财付通公司出具相关证明函后，仍然否认其实际收取了货款；樊祖江在二审庭审中对无利害关系的第三方财付通公司出具的证明函仍然全盘否认，对于收货单上记载的农行账号是否其使用、是否收取了本案货款等核心问题仍闪烁其词，可见樊祖江在整个诉讼过程中存在虚假陈述、违背诉讼诚信、过度消耗司法资源等情形，这也反映了樊祖江侵权的主观恶意状态。据此，原审法院综合考虑以上因素，依法酌定樊祖江赔偿吴华梅经济损失及合理维权费用共计10万元，有事实和法律依据，本院依法予以维持。樊祖江关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人樊祖江的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人樊祖江负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　喻　洁

审判员　　郑英豪

二〇二一年三月二十五日

书记员　　卢盛锐

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