上海国源生物技术有限公司珠海联邦制药股份有限公司技术合作开发合同纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终7号

上诉人（原审原告）：上海国源生物技术有限公司,住所地为上海市普陀区。

法定代表人：黄式明，董事长。

委托诉讼代理人：黄文华。

委托诉讼代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海联邦制药股份有限公司，住所地为广东省珠海市金湾区。

法定代表人：蔡海山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严冬。

委托诉讼代理人：文才，北京德恒（珠海）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：联邦制药国际控股有限公司（TheUnitedLaboratoriesInternationalHoldingsLimited），住所地为香港特别行政区。

法定代表人：蔡海山，董事长。

委托诉讼代理人：文才，北京德恒（珠海）事务所律师。

委托诉讼代理人：郑雪琼，北京德恒（珠海）事务所实习律师。

上诉人上海国源生物技术有限公司（以下简称上海国源公司）因与被上诉人珠海联邦制药股份有限公司（以下简称珠海联邦制药公司）、联邦制药国际控股有限公司（以下简称联邦制药控股公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上海国源公司委托诉讼代理人宋一欣、黄文华，珠海联邦制药公司委托诉讼代理人严冬、文才，联邦制药控股公司委托诉讼代理人文才、郑雪琼到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

上海国源公司上诉请求：1.判令珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司向上海国源公司支付2010年3月至2016年2月间使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品（包括原料药与注册剂）引起的技术提成费16922766.74元；2.维持一审主文第二项的技术提成费计息周期与计息方式，但改判计息本金，即改判2012-2016年间技术提成费分别为629721.47元、1991279.57元、4464301.69元、7457289.66元、2380174.36元；3.改判珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司向上海国源公司支付审计费用1126600元；4.判令解除涉案《技术开发合同》；5.珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司停止使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品、向上海国源公司返还菌种；6.判令珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司向上海国源公司双倍承担违约金8600000元；并支付本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.重组人胰岛素原料药与注射液存在高度的关联性，完全一致，密不可分，应列入涉案药品及其销售利润范围。《中国药典》规定了注射液是重组人胰岛素的一部分，在行业中，原料药从来不作为单独产品进行销售，而只能制成注射液销售；被诉产品注射液说明书和新药药证申请过程均表明被诉产品使用的是上海国源公司的技术；财务科目摘要也反映出注射液是涉案合同约定的研发事项和最终产品。2.审计报告将研发费用、停工费用、营业费用等予以扣减，存在不当。3.联邦制药控股公司在本案中应承担连带责任，其与珠海联邦制药公司之间存在业务、财务、人员、管理、场所一定程度上的公司人格混同与关联交易。4.珠海联邦制药公司从未主动提供合同项下的年度生产销售数据及作出技术提成费的支付安排，构成严重违约，使上海国源公司遭受重大经济损失，故上海国源公司有权解除合同，珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司应停止使用涉案产品、返还菌种，并支付双倍违约金。

珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司答辩称：1.上海国源公司在一审时超过法定期限变更诉讼请求，不应支持。2.涉案合同约定的标的范围是重组人胰岛素原料药，不包含另行研制并另行独立取得GMP认证和《药品注册批件》的重组人胰岛素注射液。上海国源公司上诉主张对包括注射液在内的所有重组人胰岛素产品计算基数提成费，缺乏依据，应予驳回。3.涉案合同履行中并未出现不能实现合同目的的情形，珠海联邦制药公司已经履行了主要义务，主观上也从未有不支付技术提成费的故意，并多次与上海国源公司积极协商，提交专项审计报告，仅系因为上海国源公司不认可方形成本案诉讼，本案不存在解除合同的情形。上海国源公司一方面主张继续履行合同、支付相应技术提成费，一方面主张解除合同，其主张相互矛盾。4.审计报告将相关研发费用、停工费用、财务费用、营业费用予以剔除，符合相关会计准则和会计核算要求，而上海国源公司关于不应剔除的上诉请求缺乏事实和法律依据。5.重组人胰岛素原料药销售利润的审计报告数据需要调整。6.珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司没有侵害上海国源公司的商业秘密，上海国源公司主张珠海联邦制药公司、联邦制药控股公司支付双倍违约金，缺乏依据。7.本案全部审计费用应由上海国源公司承担。

上海国源公司于2017年2月16日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.解除上海国源公司与珠海联邦制药公司之间的《技术开发合同》；2.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司停止使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品，向上海国源公司返还菌种；3.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司向上海国源公司支付2013-2016年间使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品引起的技术提成费9402060.50元。在一审法院委托审计机构审计后、再次开庭审理前，上海国源公司将诉讼请求变更为：1.解除上海国源公司与珠海联邦制药公司之间的《技术开发合同》；2.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司停止使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品、向上海国源公司返还菌种；3.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司向上海国源公司支付2010-2016年间使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品（包括原料药与注射液）引起的技术提成费16922766.74元；4.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司向上海国源公司支付2010-2016年间使用上海国源公司开发的重组人胰岛素产品（包括原料药与注射液）引起的技术提成费之利息4538815.07元（六年，逐年分计，依审计报告，取均值6.00%）；5.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司向上海国源公司支付双倍违约金8600000元；6.珠海联邦制药公司及联邦制药控股公司承担本案审计费1126600元。以上三至六项合计为31188181.81元。

一审法院查明以下事实：

2004年1月14日，珠海联邦制药公司（委托方，甲方）与上海国源公司（受托方，乙方）签订一份关于“重组人胰岛素生产技术”的《技术开发合同》，合同约定的主要条款：（一）标的内容、形式和要求：采用基因工程技术，利用甲醇酵母表达系统生产重组人胰岛素，双方合作开发生产重组人胰岛素技术，提高产量，组织规模生产，并进行药品注册，完成生产纯化工艺的研究，产品质量符合现行《中国药典》和《美国药典》标准规定，连续三批中试研究达到预期技术要求。（二）应达到的技术指标和参数：1.重组人胰岛素发酵水平稳定在1.5g/L发酵上清液（前体胰岛素，HPLC外标法检测指标）；2.最终重组人胰岛素产品产率为：以发酵离心上清液体积计算0.45g/L；3.产品质量各项指标符合现行《中国药典》和《美国药典》标准规定。（三）项目开发计划和经费支付：本项目分期开发，项目经费为4300000元，分四期支付（因双方对该款项的支付无异议，具体约定略），第五期的约定为：“甲方正式生产后，每年按销售利润的5%向乙方支付技术提成费，提成年限为甲方正式销售起6年。提成费按年支付，以次年的1月份支付上年的提成费”。（四）风险责任（略）。（五）保密原则：1.本合同所涉及的全部技术与相关资料为双方共同所有，任何一方不得以任何形式将资料转让给第三方。任何一方违反，守约方有权加倍索赔转让费，直至追究法律责任。本项目合作开发过程中的所有原始记录和资料由甲方保管，双方参与本项目的技术人员必须与双方公司签订保密合同；2.为保守技术秘密，甲乙双方技术人员均不得发表论文，也不得公开本技术项目的技术指标、参数，包括本合同内容。（六）成果利益：1.本技术开发过程中所产生的技术成果在甲方付清全部费用后由甲方独享，新药证书由甲方持有并独家生产；2.乙方的利益与甲方完全一致，在甲方销售本产品后，乙方获得提成费，同时乙方承诺不得以公司或个人名义将项目的技术内容泄露给第三方，否则甲方将追究乙方的违约责任。（七）争议的解决：由双方协商解决合作开发过程中的问题或申请仲裁委员会仲裁解决。

珠海联邦制药公司与上海国源公司签订上述合同后，双方开展合作，双方一审庭审中确认，双方合作研发项目已完成，珠海联邦制药公司已按合同约定将研发费用4300000元支付给上海国源公司。

珠海联邦制药公司取得的药品批准文号如下：1.国药准字S20090031，药品名称“重组人胰岛素”，药品生产企业为珠海联邦制药公司，该药即双方所称胰岛素原料药；2.国药准字S20090030，药品名称“精蛋白重组人胰岛素注射液”；3.国药准字S20100013，药品名称“精蛋白重组人胰岛素混合注射液（30/70）”；4.国药准字S20100014，药品名称“精蛋白重组人胰岛素混合注射液（50/50）”；5.国药准字S20100015，药品名称“重组人胰岛素注射液”。上述2-4项即双方所称胰岛素注射液，药品生产企业为珠海联邦制药公司中山分公司。

珠海联邦制药公司提交一份由大华会计师事务所于2017年6月15日出具的《审计报告》，该《审计报告》显示，重组人胰岛素原料药2010年至2015年的销售净利润情况如下：2010年为“-282824078.42元”，2011年为“-29673005.67元”，2012年为“-8638143.48元”，2013年为“3417652.94元”，2014年为“26056546.93元”，2015年利润为“20814872.46元”。上海国源公司以该审计报告是珠海联邦制药公司自行委托且数据不能涵盖为由，不认可该审计报告。

本案审理过程中，上海国源公司申请对珠海联邦制药公司销售胰岛素原料药的情况以及珠海联邦制药公司中山分公司销售胰岛素注射液的情况进行审计。经法定程序，一审法院指定广东诚安信会计师事务所对上述事项进行审计。2019年8月，广东诚安信会计师事务所分别出具粤诚审专[2019]1175号、1176号审计报告。上述审计报告经双方当事人庭审质证，双方均认可该报告的真实性及合法性，但其审计中的部分计算方法有异议。

粤诚审专［2019］1175号审计报告的结论为：珠海联邦制药公司胰岛素原料药的销售利润：2010年3月至12月销售利润为-30626509.92元，2011年销售利润为-22304769.27元，2012年销售利润为2003892.98元，2013年销售利润为16683407.06元，2014年销售利润为52377587.72元，2015年销售利润为46243588.74元，2016年1-2月销售利润为9671700.33元。粤诚审专［2019］1175号审计报告中与审理事项相关的信息摘要如下：1.药品登记注册情况：2009年11月25日取得国家食品药品监督管理局核发的《药品注册批件》，药品名称：重组人胰岛素；剂型：原料药；批件号：2009Ｓ03587；药品标准编号：ＹＢＳ00552009；药品批准文号：国药准字Ｓ20090031；新药证书编号：国药证字Ｓ20090016。2010年2月3日取得广东省食品药品监督管理局核发的《中华人民共和国药品ＧＭＰ证明》，证书编号：粤Ｌ×××××；企业名称：珠海联邦制药股份有限公司；认证范围：原料药（重组人胰岛素）。2.根据现场审计，珠海联邦制药公司生产的“重组人胰岛素原料药”均销售给其子公司珠海联邦制药中山分公司，第一笔销售收入并开具的发票时间为2010年3月，故本次审计期间为2010年3月1月至2016年2月29日。3.珠海联邦制药公司2016年2月账面反映未销售“重组人胰岛素原料药”。经对2016年3月进行收入截止测试发现，2016年3月记-1124号凭证，销售的产品为“重组人胰岛素原料药”，销售客户名称：珠海联邦制药股份有限公司中山分公司，销售数量3598.781克，发票金额2879024.80元（其中收入2795169.71元、税金83855.09元、税率3%）元，开票日期2016年3月30日，发票号03636541号、合同号ＪＴＸＳ16020654号、出仓单号：3961510003号、出库日期为2016年2月23日。该批“重组人胰岛素原料药”属于2016年2月出库销售，只是未开具发票，根据收入确认原则和实质重于形式原则，应在2016年2月确认收入，故本次审计将该笔收入作为最后一笔销售收入确认。4.“重组人胰岛素原料药”均向珠海联邦制药公司的分公司即珠海联邦制药中山分公司销售，珠海联邦制药公司均按税法规定开具了发票并确认收入，暂未发现“重组人胰岛素原料药”除销售给中山分公司之外的其他第三方。5.经审核，珠海联邦制药公司每笔销售均开具了发票，发票中记录有出库单，根据已取得的发票清单，与收入明细账及出库单能核对一致。6.经审核，珠海联邦制药公司收入与成本能均能匹配，每笔销售收入能对应每笔结转成本，能够一对一的进行匹配，计入主营业务成本的品种、规格、数量和计入主营业务收入品种、规格、数量核对一致，符合配比原则。同时对重组人胰岛素从销售到生产环节每年进行了穿行测试，除2010年由于原料药生产初期，产品定价低、发酵表达量低、投入成本高、产能不饱和，固定成本分摊高等原因出现较大亏损情况外，暂未发现其他较大异常情况。7.审计期间珠海联邦制药公司“重组人胰岛素原料药”期间费用总计112590726.20元，其中分摊经营费用为3043575.50元，管理费用为104474114.95元（其中分摊的管理费用13579070.48元、研发费用80635285.88元、停工期间的折旧、人员工资及相关费用10259758.59元），分摊财务费用为5073035.75元。

粤诚审专[2019]1176号审计报告的结论为：珠海联邦制药公司中山分公司重组人胰岛素注射液的销售利润：2010年5月-12月销售利润为-1120420.54元，2011年销售利润为-6231336.17元，2012年销售利润为-15529101.08元，2013年销售利润为-18895080.20元,2014年销售利润为-27545562.78元、2015年销售利润为7917814.33元、2016年1-4月销售利润为15894214.77元。粤诚审专[2019]1176号审计报告中与审理事项相关的信息摘要如下：1.药品登记注册情况：（1）精蛋白重组人胰岛素注射液,品名为优思灵USLIN，药品标准编号YBS00542009，药品批准文号国药准字S20090030，规格10.5mg/3ml，剂型为注射剂，注册批准日期2009年11月25日。（2）精蛋白重组人胰岛素混合注射液（30/70），品名为优思灵USLIN30R，药品标准编号YBS00542010，药品批准文号国药准字S20100013，规格3ml:300国际单位（10.5mg）（笔芯），剂型为注射液，注册批准日期2010年12月31日。（3）精蛋白重组人胰岛素混合注射液（50/50），品名为优思灵USLIN50R，药品标准编号YBS00552010，药品批准文号国药准字S20100014，规格3ml:300国际单位（10.5mg）（笔芯），剂型为注射液，注册批准日期2010年12月31日。（4）重组人胰岛素注射液，品名为优思灵USLINR，药品标准编号YBS00562010，药品批准文号国药准字S20100015，规格3ml:300国际单位（10.5mg）（笔芯），剂型为注射液，注册批准日期2010年12月31日。2.根据现场审计，珠海联邦制药中山分公司“重组人胰岛素注射液”第一笔销售收入并开具的发票时间为2010年5月，故本次审计期间为2010年5月1月至2016年4月30日。3.审计期间内珠海联邦制药中山分公司反映的产品研发费用共181905797.30元，其中属于“重组人胰岛素注射液”的研发费用共3265014.70元。4.根据珠海联邦制药股份有限公司与上海国源生物技术有限公司于2004年1月14日签订的《技术开发合同》“三、项目开发计划和经费支付”约定，项目总经费4300000元。经审查珠海联邦制药股份有限公司中山分公司财务凭证，自2004年2月5日至2009年12月30日，由珠海联邦制药股份有限公司中山分公司向上海国源生物技术有限公司支付款项合计4300000元。

上述审计报告因涉及内容较多且珠海联邦制药公司提出保密要求，其他内容不在判决书中陈述。

另查，本案中产生审计费合计1126600元，其中珠海联邦制药公司部分的审计费394000元，珠海联邦制药公司中山分公司部分的审计费642600元，合计差旅费90000元。上述费用已由上海国源生物技术有限公司向广东诚安信会计师事务所支付。

一审法院认为，上海国源公司在诉请中虽主张珠海联邦制药公司向联邦制药控股公司泄露了开发成果，本案立案时也以侵害技术秘密纠纷立案，但根据本案审理情况，双方的主要争议焦点是如何根据所签订的《技术开发合同》计算技术提成费用，故本案的案由应重新确定为技术合作开发合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、如何计算《技术开发合同》约定的技术提成费用及违约金，技术提成费用是否应计付利息；二、联邦制药控股公司是否应对本案债务承担连带责任；三、上海国源公司诉请解除合同及其他诉讼请求是否有依据。

一、如何计算《技术开发合同》约定的技术提成费用

上海国源公司与珠海联邦制药公司自愿签订的《技术开发合同》没有违反法律的强制规定，合法有效，双方应按合同条款履行相关义务。双方在《技术开发合同》中约定“甲方（指珠海联邦制药公司）正式生产后，每年按销售利润的5%向乙方（指上海国源公司）支付技术提成费，提成年限为甲方正式销售起6年。提成费按年支付，以次年的1月份支付上年的提成费”，珠海联邦制药公司应按此约定向上海国源公司支付技术提成费。根据审计报告及双方当事人争议的焦点，对涉及的几个问题分析评判如下：

（一）如何确定计算“销售利润”的药品

根据审计报告及双方当事人庭审陈述，珠海联邦制药公司根据开发成果生产出胰岛素原料药后单一销售给珠海联邦制药公司中山分公司，珠海联邦制药公司中山分公司将胰岛素原料药制成胰岛素注射液后向市场销售。上海国源公司主张计算“销售利润”的对象包括珠海联邦制药公司生产的胰岛素原料药以及珠海联邦制药公司中山分公司生产的胰岛素注射液，珠海联邦制药公司则主张仅应包括珠海联邦制药公司生产的胰岛素原料药。一审法院认为，计算“销售利润”的对象应为珠海联邦制药公司生产的胰岛素原料药，即药品批准文号为国药准字S20090031、药品名称“重组人胰岛素”的药品，不包括珠海联邦制药公司中山分公司生产的胰岛素注射液。理由如下：

1.从合同文本分析，案涉合同条款没有约定研发成果是否包括胰岛素注射液，但《技术开发合同》（第二条第1、2款）约定的技术指标均为胰岛素原料药的技术指标（双方已在一审庭审中确认），并没有对胰岛素注射液的技术指标进行明确的约定，由此可以推定《技术开发合同》约定的开发成果仅包括胰岛素原料药。上海国源公司认为《技术开发合同》第二条第3款约定了胰岛素注射液的技术指标，但《技术开发合同》第二条第3款的表述（“产品质量各项指标符合现行《中国药典》和《美国药典》标准规定”）并没有明确说明“产品”是否包括胰岛素注射液，在胰岛素原料药与胰岛素注射液分属不同药品并存于《中国药典》和《美国药典》，且该条第1、2款均明确约定胰岛素原料药指标的情况下，一审法院认为，第3款的约定是对第1、2款约定的补充，不能推导出开发成果包括胰岛素注射液的结论。2.从国家药监局的批文可知，胰岛素原料药与胰岛素注射液为不同药品批准文号，胰岛素原料药虽是胰岛素注射液的主要成分，但并没有证据证明胰岛素原料药可以无须任何技术手段即可生产成胰岛素注射液，上海国源公司也没有提交充分的证据证明其主导了胰岛素注射液的研发。3.上海国源公司认为《技术开发合同》约定的技术开发费是由珠海联邦制药公司中山分公司支付，由此推导出“产品”应包括珠海联邦制药公司中山分公司胰岛素注射液，一审法院认为此解释依据不足，珠海联邦制药公司中山分公司并无独立的法人资格，其作为珠海联邦制药公司的分支机构支付相关款项属企业的正常财务安排，并不能推导出上海国源公司的主张。4.胰岛素原料药作为基础药物，经过一定的技术工艺可以开发制造出多种类型的胰岛素注射液，如无明确约定，不宜当然推导出包含据此开发的下游所有产品。5.珠海联邦制药公司中山分公司虽是珠海联邦制药公司的分支机构，但从审计报告看，珠海联邦制药公司向珠海联邦制药公司中山分公司销售胰岛素原料药每笔交易均开具了发票，独立进行了核算，且无证据证明价格畸低于市场价格，应认定为独立的销售行为。

（二）关于成本扣除中的争议

上海国源公司对审计报告中部分成本认定提出异议，对其异议，分析如下：1.关于胰岛素原料药审计期间的研发费用80635285.88元是否应作成本扣除问题。一审法院认为，从胰岛素原料药的菌种（合同开发成果）到生产出符合质量标准的胰岛素原料药，尚须经过一定的生产工艺，生产工艺的设计、改进必然需要研发，研发费用存在一定的合理性，上海国源公司主张不将研发费用列入成本没有依据，一审法院不予支持。2.关于胰岛素原料药生产中停工期间的折旧、人员工资及相关费用10259758.89元是否应作成本扣除问题。珠海联邦制药公司在答辩状中对该问题的解释称“一方面重组人胰岛素原料药的生产工艺复杂，一般一个工艺完成在26天左右，因此在重组人胰岛素生产车间停工期间该车间的人员都在本车间进行实验辅助，材料测试等工作，不参与其他产品的生产。另一方面，由于重组人胰岛素原料药前期机器设备和厂房投入较大，但新产品市场相对还不稳定，2010年至2014年未达到其正常的产能状态，导致部分时间处于停工状态，珠海联邦制药公司对重组人胰岛素原料药在停工状态下所支付生产工人工资，按工资额计提的职工福利费，以及应负担的制造费用等相关费用计入当期损益管理费用中”，一审法院认为，企业生产经营中必然面临各种风险，这种风险也应该在案涉合同双方签订合同是应该预测到的范围内，珠海联邦制药公司的解释合理，上海国源公司的主张没有依据，一审法院不予支持。3.关于胰岛素原料药中财务费用中的贷款利息是否应作成本扣除问题。一审法院认为，企业借贷经营是常态，合同双方当事人对此也应该有清晰的认知，本案中双方在《技术开发合同》中没有明确约定销售利润的计算方法，更没有明确约定珠海联邦制药公司只能使用自有资金生产销售胰岛素原料药，所以，销售利润的计算应按一般会计准则进行核算，《工业企业财务制度》规定，“销售利润=产品销售利润 其他销售利润-管理费用-财务费用”，上海国源公司将财务费用不计入成本的主张，一审法院不予支持。

（三）关于技术提成费是否先弥补前期亏损后的销售利润进行计算问题

一审法院认为，《技术开发合同》约定“提成费用按年支付，以次年的1月份支付上年的提成费”，即每年1月份珠海联邦制药公司应向上海国源公司支付上一年的提成费，如存在利润，上一年的提成费在次年1月份已成为应付款项应当向上海国源公司支付，除非双方有明确约定，不应将该应付款冲抵亏损。珠海联邦制药公司主张提成费先弥补前期亏损的依据不足，一审法院不予支持。

其他争议事项，审计报告中已有陈述及结论，不再赘述。

珠海联邦制药公司于2010年3月开始第一笔“重组人胰岛素原料药”销售，计算72个月（6年），即从2010年3月开始至2016年2月止。其中，2010年3月至12月、2011年为亏损，不产生提成费。2012年销售利润为2003892.98元，2013年销售利润为16683407.06元，2014年销售利润为52377587.72元，2015年销售利润为46243588.74元，2016年1-2月销售利润为9671700.33元，按合同约定5%计算提成费分别为：100195元（2012年）、834170元（2013年）、2618879元（2014年）、2312179元（2015年）、483585元（2016年1-2月），合计6349008元。

上述提成费按《技术开发合同》约定，均应于产生后的次年1月份开始支付给上海国源公司，珠海联邦制药公司未按期支付，客观上占用了他人的资金，上海国源公司主张计算利息，一审法院予以支持，利率按银行同期贷款基准利率计算为宜。具体计息方法如下：1.以2012年应支付提成费100195元为本金，由2013年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；2.以2013年应支付提成费834170元为本金，由2014年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；3.以2014年应支付提成费2618879元为本金，由2015年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；4.以2015年应支付提成费2312179元为本金，由2016年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；5.2016年应支付提成费483585元为本金，由2017年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止。

关于审计费用的承担问题，一审法院认为，上海国源公司在珠海联邦制药公司明确反对的情况下，申请对珠海联邦制药公司中山分公司销售胰岛素注射液的情况进行审计，但一审法院没有采纳审计结果，该部分审计费用及相应差旅费用应由上海国源公司自行承担。珠海联邦制药公司销售胰岛素原料药部分的审计为本案判决的主要事实依据，为本案审理必然产生的费用，该审计费用的产生固然有合同条款约定难以执行、双方缺乏信任等原因，但更主要的因素是珠海联邦制药公司没有及时向上海国源公司披露销售情况并迟延履行支付义务，该部分的费用应由珠海联邦制药公司负担。即，珠海联邦制药公司销售胰岛素原料药情况的审计费用394000元及相应的差旅费用（一审法院酌定为45000元），合计439000元，由珠海联邦制药公司负担，上述审计费用已由上海国源公司向审计机构支付，珠海联邦制药公司应在判决确定的履行期间内支付给上海国源公司。

二、联邦制药控股公司是否应对本案债务承担连带责任

联邦制药控股公司与珠海联邦制药公司是两个独立的法人主体，联邦制药控股公司作为珠海联邦制药公司的控股公司，将归属于股东的子公司利润合并于本公司报表符合会计规则和法律规定，并不导致法人人格混同。上海国源公司主张联邦制药控股公司对本案债务承担连带责任没有事实与法律依据，一审法院不予支持。

另，上海国源公司主张珠海联邦制药公司违反合同的规定向联邦制药控股公司公开和转让了相关技术成果和秘密，但其没有提交任何证据予以证明，故对上海国源公司基于侵权关系请求联邦制药控股公司承担连带责任的主张，一审法院亦不支持。

三、上海国源公司诉请解除合同及违约金是否有依据

一审法院认为，案涉《技术开发合同》合法有效，且双方已履行了主要的义务，合同的主要目的已基本实现。珠海联邦制药公司虽迟延支付提成费，但技术提成费只是珠海联邦制药公司应付款项的一部分，且客观上存在一定的争议，该迟延履行行为并没有导致合同目的无法实现，不是解除合同的法定事由，上海国源公司诉请“解除合同及停止使用重组人胰岛素产品返还菌种”的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

另，《技术开发合同》约定“加倍索赔转让费”的前提是将技术及资料转让给第三方，但本案中并没有证据证明珠海联邦制药公司将开发成果转让给了第三方，除此之外，《技术开发合同》并没有违约金的约定，上海国源公司主张珠海联邦制药公司按技术开发费双倍支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，上海国源公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条的规定，判决：一、珠海联邦制药股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向上海国源生物技术有限公司支付技术提成费合计人民币6349008元；二、珠海联邦制药股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向上海国源生物技术有限公司支付技术提成费的利息，具体计息方法如下：1.以2012年应支付提成费100195元为本金，由2013年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；2.以2013年应支付提成费834170元为本金，由2014年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；3.以2014年应支付提成费2618879元为本金，由2015年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；4.以2015年应支付提成费2312179元为本金，由2016年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；5.2016年1-2月应支付提成费483585元为本金，由2017年2月1日起按人民银行同期贷款基准利率计息至实际支付之日止；三、珠海联邦制药股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向上海国源生物技术有限公司支付审计费用439000元；四、驳回上海国源生物技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费197741元，由上海国源生物技术有限公司负担147373元，珠海联邦制药股份有限公司负担50368元。

二审诉讼中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，一审庭审中，上海国源公司明确本案不涉及商业秘密侵权，其仅系因为珠海联邦制药公司未履行合同约定的付款义务而提起本案纠纷。

还查明，一审法院就审计范围组织听证时，审计机构向双方当事人释明，因当前实施的企业会计准则并无“销售利润”概念，故审计机构参照2007年前实施的《工业企业财务制度》及合理性原则和配比性原则对“销售利润”进行审计，据此，销售利润=销售收入-直接生产成本-直接销售费用-直接管理费用-产品税费及附加-生产设备的折旧费。对此，双方当事人均无异议。

再查明，关于重组人胰岛素原料药、重组人胰岛素注射液、精蛋白重组人胰岛素注射液的关系：

1.各方均确认，重组人胰岛素原料药与重组人胰岛素注射液属于上下游产品关系。重组人胰岛素原料药不能直接适用于人体，而从重组人胰岛素原料药制造成可直接适用于人体的重组人胰岛素注射液，需经一定工艺研发、使用不同的生产环境及设备、配剂配比等步骤程序。珠海联邦制药公司还称，因辅料配比不同、工艺技术不同，从重组人胰岛素原料药配比研发出的涉案四种重组人胰岛素注射液均系不同的药品，需要各自临床实验并重新申报新药注册、获取不同的生产批件，而从药品说明书和实际效果来看，这些药品在注射后的释放周期和效果都是不同的。

2.《中国药典》（2010年版二部）对重组人胰岛素、重组人胰岛素注射液、精蛋白重组人胰岛素注射液均有介绍。其中记载：“重组人胰岛素：本品为重组技术生产的由51个氨基酸残基组成的蛋白质。……性状：本品为白色或类白色的结晶性粉末。……制剂：（1）重组人胰岛素注射液，（2）精蛋白重组人胰岛素注射液。”“重组人胰岛素注射液：本品为重组人胰岛素的无菌水溶液。含重组人胰岛素应为标示量的90%-110%。……性状：本品为无色澄明液体。”“精蛋白重组人胰岛素注射液：本品为鱼精蛋白和重组人胰岛素的无菌混悬液，含重组人胰岛素应为标示量的90%-110%。……性状：本品为白色或类白色的混悬液。”

3.关于重组人胰岛素原料药可否作为商品在市场单独流通的问题。二审庭审中，上海国源公司称生物制品原料药不能作为商品单独流通，但对此未能提供任何证据，而且其承认原料药与注射液属于上下游产品。珠海联邦制药公司则主张重组人胰岛素原料药可以作为商品单独流通，并称此为行业共识，其在一审时提交的吉林通化的海关数据亦可反映吉林通化已将该原料药在市场销售。就该问题，本院另查明，珠海联邦制药公司在一审期间提交的《通化东宝药业股份有限公司2010年年度报告》记载的“公司主营业务及其经营状况”财务表格中，明确列了“重组人胰岛素原料药及注射液等”，并记载“报告期内公司向通化东宝进出口公司销售产品或提供劳务的关联交易金额……系公司向国外出口重组人胰岛素原料药及注射剂的金额……本公司按照签订的出口合同价格确认为销售收入”。此外，上海国源公司在一审期间提交的在香港联交所网站公布的《联邦制药控股公司2016年度报告》记载：该集团现有三个业务收入来源：（1）销售中间体产品；（2）销售原料药；（3）销售制剂产品。

又查明，珠海联邦制药公司成立于1993年7月3日，企业类型系股份有限公司（台港澳与境内合资、未上市），法定代表人蔡海山，经营范围包括“研究开发、生产经营化学原料药及制剂、抗生素原料药及制剂、生物制品原料药及制剂”等。珠海联邦制药公司中山分公司成立于1997年7月28日，系隶属于珠海联邦制药公司的分公司，其经营范围包括“生产经营……小容量注射剂（精蛋白人胰岛素注射液、重组人胰岛素注射液、双时相低精蛋白锌重组人胰岛素注射液……）等”。

联邦制药控股公司系在开曼群岛注册、主要营业地点在香港并在香港交易所上市的公司，董事长为蔡海山。联邦制药控股公司的官方网站记载：“联邦制药于1990年成立于香港，1994年投资创建珠海联邦制药公司。……联邦制药拥有6家生产基地，包括香港联邦制药厂有限公司（制剂）、珠海联邦制药公司（原料）、珠海联邦制药公司中山分公司（制剂）、联邦制药金亿胶囊厂（空心胶囊）……”

本院认为，本案系技术合作开发合同纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.合同约定的提成费应如何认定；2.联邦制药控股公司是否应与珠海联邦制药公司承担连带责任；3.本案合同应否解除、上海国源公司其他诉请能否成立。

一、关于合同约定的提成费应如何认定的问题

（一）如何确定计算“销售利润”的药品

依据涉案合同第五条对第五期义务的约定，珠海联邦制药公司正式生产后，需每年按销售利润的5%向上海国源公司支付技术提成费。上海国源公司上诉主张，重组人胰岛素原料药与重组人胰岛素注射液高度关联，完全一致，应均列入涉案合同所称的药品，据此，计算技术提成费的每年“销售利润”范围不能排除重组人胰岛素注射液。对此本院认为：

首先，从合同约定来看。涉案合同系一合作开发重组人胰岛素技术的项目，其内容系“采用基因工程技术，利用甲醇酵母表达系统生产重组人胰岛素”。为此，合同双方分五期约定了各自履行的义务。双方均确认已各自履行完前四期义务，上海国源公司已经全部履行其合同义务，而珠海联邦制药公司仅剩第五期的支付提成费的义务未履行。而从上海国源公司所担负的合同义务来看，其作为技术开发受委托方，主要进行工程菌株的转让与发酵、分离提纯、放大试验。无论是研发内容、验证指标，均可明显判断上海国源公司所进行的研发对象及成果系重组人胰岛素原料药。而珠海联邦制药公司的合同义务主要是支付费用、提供试验条件、申报药品审批。其中双方在第三期的共同义务是按照药品注册申报要求进行中试生产、整理新药申报要求的相关记录；到第四期时，珠海联邦制药公司申报相关药品注册、上海国源公司协助完成药品注册。可见，到第四期时，上海国源公司的合同义务已经履行完毕，药品成果也已经固定。事实上，双方也确实据此合作申请并获得药品通用名称为“重组人胰岛素”的原料药药品注册批件。故从合同约定的履行内容、验证内容与指标等内容及本案相关药品审批情况来看，涉案合同最终履行完毕并获取的成果系重组人胰岛素原料药。

其次，双方均确认，重组人胰岛素原料药与重组人胰岛素注射液属于上下游产品。重组人胰岛素注射液虽然确实以原料药为主要成分，却并非可以简单通过直接稀释而获取，而需要通过另一阶段的研发、配比、制作、临床试验、另行申请新药审批等程序，方能作为药品予以生产流通。故此，重组人胰岛素原料药与重组人胰岛素注射液虽关系密切，却并非同一药品。而且从行业共识与市场现状来看，各下游生产厂商通过不同的研发，可以开发制造出各类胰岛素注射液，故在没有特别约定的情况下，将涉案合同所指向的重组人胰岛素解释为包括原料药与注射液，显然是不符合情理的。上海国源公司并无证据证明其参与过重组人胰岛素注射液的研发、生产，在二审庭审中也承认未提供重组人胰岛素注射液的相关配方，而根据该行业常识以及双方当事人陈述可判断，仅仅依据涉案合同无法直接获得重组人胰岛素注射液这一药品。因此，上海国源公司仅以其研发了重组人胰岛素原料药、原料药与注射液之间关系密切为由，就主张涉案合同约定的药品包含了重组人胰岛素注射液，显然不能成立。

第三，从本院二审查明的情况来看，重组人胰岛素原料药可以作为且事实上有作为独立商品进行流通。原料药上游市场与注射液下游市场显然是两个虽有联系但却不同的市场。若如上海国源公司所言，涉案合同销售利润包括重组人胰岛素注射液，这意味着珠海联邦制药公司无论是将重组人胰岛素原料药销售给中山分公司还是销售给第三人，均需继续跟踪相关重组人胰岛素注射液的研发销售情况并予以计算，这显然是不符合商业习惯和生活常理的。

第四，关于《中国药典》和相关票据记载内容问题。上海国源公司虽上诉称，根据《中国药典》的记载，合同所记载的“重组人胰岛素”不应仅包括原料药，还应包括注射液。但是，不仅本案的药品注册批件所记载的内容记载系“药品通用名称：重组人胰岛素，剂型：原料药”，从《中国药典》对“重组人胰岛素”的定义、成分、性状、适用条件等记载，亦可看出“重组人胰岛素”指的是重组人胰岛素原料药。而且，《中国药典》在记载完“重组人胰岛素”后，紧接着另行记载了重组人胰岛素注射液、精蛋白重组人胰岛素注射液，此亦证明三者之间虽联系紧密，却是不同的药品。故此，上海国源公司该项主张不能成立，本院不予支持。至于上海国源公司上诉称，中山分公司在代珠海联邦制药公司支付相应研发费用时，票据摘要记载“重组人胰岛素注射液”，从而主张合同约定的“重组人胰岛素”包含了重组人胰岛素注射液。对此本院认为，涉案合同标的的认定应依据合同本身的记载和双方实际履行内容，而并非依据事后某一票据明细的记载。在合同并未变更，各主体实际履行义务也与合同一致的情况下，无论事后代付费用的主体是否因为主观认识错误问题而导致票据摘要作错误记载，均不能以该票据记载推翻合同内容。故上海国源公司该上诉主张亦不成立，本院不予支持。

综上，无论是合同记载、双方实际合作履行内容、行业常识抑或药品名称批件来看，涉案合同所称的“重组人胰岛素”药品指的是重组人胰岛素原料药。上海国源公司上诉称涉案合同所称“重组人胰岛素”既包括重组人胰岛素原料药，也包括重组人胰岛素注射液，该主张缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于相关费用应否扣减的问题

本案中，双方对于粤诚审专【2019】1175号审计报告的真实性与合法性均予确认，但上海国源公司上诉认为，审计报告不应将研发费用、停工费用、营业费用予以扣减。对此本院认为，关于研发费用问题，涉案合同获得的成果仅系可以作为药品的重组人胰岛素原料药，但从获得审批到能够大规模生产，需对相应生产条件、工艺进行研发和改良，还需对各生产环节进行检验测试，故相应研发成本的存在是合理的。上海国源公司关于申请到药品审批件后就不需要研发的主张缺乏依据，本院不予支持。关于停工费用和贷款利息等营业费用问题，本院认为，新产品上市前期的市场调整及产能不高属于该类企业运营中可预测风险，企业借贷经营更属于经济生活中正常现象，珠海联邦制药公司不仅对相关成本的发生提供了票据，也提供了合理解释。上海国源公司认为相关成本均应由珠海联邦制药公司单独负担，不应作扣减，显然不能成立，本院不予支持。

二、关于联邦制药控股公司是否应与珠海联邦制药公司承担连带责任的问题

上海国源公司上诉称，珠海联邦制药公司系联邦制药控股公司全资子公司，其财务数据向联邦制药控股公司合并报表并对外公告，两者之间存在公司人格上的混同与关联交易，故主张联邦制药控股公司应与珠海联邦制药公司承担连带责任。经查，联邦制药控股公司虽与珠海联邦制药公司属于关联公司，但两者是两个独立的法人主体。本案审计过程也表明，即使是珠海联邦制药公司与中山分公司之间均有彼此独立且完善的业务、财务、管理等。而将子公司财务数据合并于集团公司报表并在香港联交所网站公布，符合当地会计准则和法律规定，不能仅仅因该合并报表而认定构成法人人格混同。故上海国源公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、关于本案是否应当解除合同及相关诉请是否成立的问题

上海国源公司上诉请求解除合同。经查，本案中，双方并未约定合同解除条件。从合同履行情况来看，双方均确认合同前四期均已履行完毕，合同目的“采用基因工程技术，利用甲醇酵母表达系统生产重组人胰岛素”业已实现。虽珠海联邦制药公司迟延履行第五期支付提成费的义务，但此主要源于双方对于提成费具体数额存在争议，故该项违约尚未达到合同解除的法定条件。上海国源公司关于本案应解除合同的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上海国源公司主张珠海联邦制药公司需双倍支付违约金8600000元的问题，经查，双方合同第五条仅对违反保密义务的行为明确约定了“加倍索赔转让费”的违约责任，对于其他违约行为并未约定违约责任。本案中，双方当事人均确认本案不涉及商业秘密纠纷，珠海联邦制药公司的违约行为仅在于迟延支付提成费。考虑到本案双方争执起因在于具体合同标的及提成费具体数目的理解存在分歧，珠海联邦制药公司虽迟延支付但事出有因，上海国源公司也没有提供证据证明其除了提成费之外还存在实际损害，故一审法院在判令珠海联邦制药公司继续履行，即支付相关提成费并支付相应利息的情况下，驳回上海国源公司关于双倍支付转让费的诉讼请求，符合公平原则和相关法律规定，并无不当，本院予以维持。上海国源公司还上诉请求珠海联邦制药公司与联邦制药控股公司承担全部审计费用，对此本院认为，一审法院在进行审计前，已向双方当事人充分释明诉讼风险与费用负担原则，上海国源公司仍坚持申请将重组人胰岛素原料药与重组人胰岛素注射液均作审计。原审法院因此指定广东诚安信会计师事务所分别对该两种产品进行审计，并依据本案审理结果，决定由珠海联邦制药公司负担对于重组人胰岛素原料药的审计费用及相应差旅费用，由上海国源公司负担重组人胰岛素注射液的审计费用及相应差旅费用，该处理结果符合相关规定，并无不当。故对上海国源公司该上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人上海国源公司上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费157219元，由上诉人上海国源生物技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　肖海棠

审判员　　喻　洁

二〇二〇年九月七日

法官助理黄慧懿

书记员孙燕敏

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