上诉人沈志军因与被上诉人金宏宇广州市越秀区陈昌精品店侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终2424号

上诉人（一审原告）：沈志军，男，汉族，1967年7月1日出生，住杭州市上城区。

委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：金宏宇，男，汉族，1995年7月17日出生，住浙江省永康市。

被上诉人（一审被告）：广州市越秀区陈昌精品店，住所地：广州市越秀区一德路198号越秀德宝交易广场二层178铺。

经营者：陈昌，男，汉族，1971年1月18日出生，住浙江省永康市。

上诉人沈志军因与被上诉人金宏宇、广州市越秀区陈昌精品店（以下简称陈昌精品店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

沈志军上诉请求：撤销一审判决，改判支持沈志军一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由金宏宇、陈昌精品店负担。事实和理由：被诉侵权产品的设计落入本案专利的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利在外观颜色、图案构成、布局等方面均极大相似，我方认为应认定为侵权，一审法院所指出的两者之间的细微差别并不构成实质不同。其中，一审判决书指出的“请柬”处区别，被诉产品虽表明有请柬二字，但属于该产品通用名称，不能构成两者本质不同。被诉产品显示有红色吊穗，其实涉案专利产品也有吊穗，但是由于在申请涉案专利时，吊穗不是赋予专利的一项内容，因此授权公告中并未包含红色吊穗，红色吊穗也并非是认定两者不同的一个因素，况且我方专利产品也含有该吊穗。至于其他区别，被诉侵权设计仅是对专利设计的简单替换。另外，我方外观设计是已经取得设计专利，已经显示该设计独特美感，应予以保护，因此一审法院以未能提交评价报告而认为被诉产品未落入保护范围是没有法律依据的。综上，两被上诉人的抗辩不成立。关于被诉产品与涉案专利的详细比对在我方上诉状第一点有具体描述。

金宏宇、陈昌精品店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

沈志军向一审法院起诉请求：1.判令金宏宇、陈昌精品店停止销售、许诺销售侵害沈志军专利号为ZL201330059927.9、名称为“喜柬（新雅2272）”外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；2.判令金宏宇和陈昌精品店连带赔偿沈志军经济损失30000元及合理维权费用4000元（公证费500元，律师代理费3000元，交通费500元）；3.判令金宏宇和陈昌精品店连带承担本案的全部诉讼费用。一审法庭辩论结束前，沈志军当庭向一审法院撤回许诺销售的诉请。

一审法院经审理查明：

一、涉案专利的权利情况

沈志军于2013年3月11日向国家知识产权局申请名称为“喜柬（新雅2272）”的外观设计专利，并于2013年7月10日获得授权，专利号为ZL201330059927.9。该专利已按期缴纳专利年费。涉案《外观设计专利证书》的简要说明记载：本外观设计产品用于邀请宾客的信函，设计要点为产品图案以及图案和色彩的结合，最能表明设计要点的图片为主视图，请求保护的外观设计包含色彩。该外观设计专利授权公告图片见附件一。1.从涉案专利的正面来看，整体使用仅一种颜色红色；涉案专利主视图整体为矩形的设计，居中为一个“囍”字，“囍”字外设计有四角内折的长方框，框内的“Wedding”字样设计在“囍”字下方，长方框之外设计有若干规则分布的斜向菱形底纹，每一菱形内嵌有另一小菱形，小菱形的四边通过四个圆球设计与大菱形相接，小菱形内设计有较小的“囍”字；方框下设有“百年好合”艺术字体，该艺术字体右上方有“WEDDING”字样，其左下方有“INVITATION”字样；涉案专利主视图矩形的四个顶角设计有蝙蝠纹图案。2.从涉案专利的展开图来看，展开图的左侧，实为喜柬实际使用时的背面，其末端印有“浪漫世界”商标、“LANGMANWORLD”字样、“LM-XT-新雅2272”及条形码。

关于涉案专利的评价报告，沈志军未在一审法院指定期限内，向一审法院提交。

二、关于被诉侵权行为

广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第059657号公证书载明：沈志军向广东省广州市南方公证处申请证据保全，2017年8月30日，沈志军的委托代理人曾留花和该处公证员王子嫣、公证员助理闵亨妹一起来到位于广州市一德路198号标有“德宝交易广场”字样的地点，进入该地点二楼的一店铺标有“超帅工”“MOB：139xxxx5228”“178”等字样的店铺，在公证员与公证员助理的监督下，曾留花以顾客身份购买了利是封共9包及请柬共6包，并当场取得NO.0001856单据1张、名片1张。公证员对购物过程中所购物品、上述店铺及周围环境进行拍照。所购物品及相关单据封存后交给沈志军的委托代理人曾留花保存。该公证书附件显示：1.上述“金三琪”名片载明：“永康市超帅工艺礼品有限公司（驻广州办事处）”“金三琪”“电话：020-22xxxx89”“地址：广州市一德路德宝交易广场二楼178档”“经营范围：专业生产礼花、请柬、题名册、利是封、汽球、圣诞蝴蝶结”；2.编号NO.0001856的单据，其上载明：“永康市超帅工艺礼品有限公司（驻广州办事处）”、产品名称及规格为“60k数量3单价3；40k数量3单价4；20k数量3单价6；请柬数量60，单价1.5”。上述产品合计129元，签单日期为2017年8月30日。

经当庭拆封公证封存物，内有请柬及红包产品若干，沈志军主张其中正面有“囍”“好姻缘”字样的红色请柬，侵犯其涉案外观设计专利权。该产品的背面有“旺来喜悦”“兴旺纸品出品”“WL-9807”“版权所有，翻版必究”等字样。被诉侵权产品见附件二。

庭审中，将被诉侵权产品与涉案专利相对比，沈志军认为，被诉侵权产品中间大写的“囍”字、四周的花边及色彩与涉案专利相似。金宏宇和陈昌精品店认为，被诉侵权产品与涉案专利的四个角的图案不同、底纹不同，文字也不同；涉案专利设计正面末端的文字是“百年好合”，而被诉侵权产品相应部位的文字是“好姻缘”，故认为被诉侵权设计与沈志军专利设计不相同。

三、关于金宏宇的合法来源抗辩的主张

金宏宇主张其销售的被诉侵权产品来源于案外人“义乌旺来请柬商行”，并提交了以下证据：

1.微信聊天记录截图1张。金宏宇出示其手机微信聊天记录，其中显示，对方为“林旺来喜悦请柬”的微信用户，微信对话内容包括“老板娘，这是有多的9807的请贴，退还给你了，你到时候看下，我这边就没有了”，其中并无关于销售货物的内容；

2.“胡氏爱普司货物承运单”，其中记载的收货人为“林旺来”，货物名称为“卡”，包装“纸”，单位名称及地址“义乌139xxxx0438”，承运时间2018年6月1日；

3.广州市领风文化用品有限公司销售单。其中载明，商品名称“名典6615生肖（彩）狗年利市封20K(6个/包)清装2款一盒”，数量“1080包”单价“1.60”，金额“1728”。购买单位为“超帅工艺礼品”，单据编号为“XS-20180108-133”，联系人为“金三琪”，录单日期为“2018-01-08”。该销售单上无客户签章。

沈志军对上述微信聊天记录的真实性不予确认，认为聊天记录上的并非涉案产品，聊天主体亦非金宏宇和陈昌精品店；沈志军对于上述“胡氏爱普司货物承运单”不予确认，认为即使将被诉侵权产品退还，也不能免除金宏宇的责任；确认广州市领风文化用品有限公司与沈志军存在合作关系，但认为广州市领风文化用品有限公司销售单上所载的货物并非涉案产品。

四、其他事实

沈志军为证明其维权合理支出，提交了以下证据：

1.编号00007869的公证费票据1张。其上载明，收款方为广东省广州市南方公证处，付款方为沈志军，公证事项及公证书份数为保全证据3份，金额为4080元（公证费4000元，副本费80元）；

2.委托代理合同及律师费发票1张。该发票编号为03068535，购买方为沈志军，销售方为广东中大圣律师事务所，律师费为3000元，律师费发票加盖有广东中大圣律师事务所的印章。

沈志军提交的（2017）粤广南方第059657号公证书所涉公证过程中购买的红包产品，沈志军已以其涉嫌侵犯沈志军的另一外观设计专利权为由，提起(2018)粤73民初1220号案件的诉讼。（2017）粤广南方第059657号公证书、编号00007869的公证费票据，同时在(2018)粤73民初1220号案件中作为维权合理开支的证据使用。

广州市越秀区工商行政管理局出具的穗越工商举复【2018】254号《关于对黄书浩举报事项的答复》载明：2017年12月28日，沈志军代理人黄书浩向广州市越秀区工商行政管理局人民路工商所投诉越秀区一德东路198号德宝广场178档等四家档口可能涉嫌无照经营，请求调查。经广州市越秀区工商行政管理局人民路工商所调查核实，越秀区一德东路198号德宝广场“二楼178档”有登记注册，登记字号为广州市越秀区陈昌精品店。

另查，陈昌精品店系个体工商户，负责人为陈昌，成立日期为2016年11月30日，经营范围为批发业。

一审法院认为：沈志军是名称为“喜柬（新雅2272）”、专利号为ZL201330059927.9的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题

沈志军主张金宏宇和陈昌精品店实施销售被诉侵权产品的行为。因沈志军的代理人在一德东路198号德宝广场二楼178档购买被诉侵权产品的过程，有（2017）粤广南方第059657号公证书予以证实，且购买被诉侵权产品过程中取得的名片、货单上的地址与陈昌精品店的工商注册地址一致，结合金宏宇在庭审中确认有销售被诉侵权产品的行为，应认定沈志军主张金宏宇销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以采纳。

二、关于被诉侵权产品的合法来源是否成立的问题

金宏宇为证实其销售的被诉侵权产品来源于案外人“义乌旺来请柬商行”，向一审法院提交微信聊天记录截图、“胡氏爱普司货物承运单”及广州市领风文化用品有限公司销售单等证据。对此，虽金宏宇所出示的微信聊天记录上对方的名称标为“林旺来喜悦请柬”与被诉侵权产品上的“旺来喜悦”相符，但微信名称存在易于修改的特点，且该微信相对方的身份缺乏相应的证据予以佐证，微信内容并未涉及金宏宇购买被诉侵权产品的情况，也未涉及产品的样式、价格、数量等，仅有提起本案诉讼后发生的聊天内容，金宏宇亦未能提交相应的交易单据对此予以佐证；金宏宇所提交的“胡氏爱普司货物承运单”中的货物名称“卡”，是否涉案产品缺乏证据证实，且其上载明的承运时间亦在提起本案诉讼之后，故上述证据均不足以证实金宏宇和陈昌精品店关于合法来源的抗辩。

至于金宏宇提交的广州市领风文化用品有限公司销售单，因该销售单所载的产品名称是“狗年利是封”，与被诉侵权产品不符，该销售单上无签章，金宏宇亦未能举证证实该销售单与被诉侵权产品的关联性，故应认定金宏宇未能举证证明被诉侵权产品具有合法来源。

三、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为喜柬，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。至于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题，一审法院具体分析如下：

（一）关于涉案外观设计专利保护范围的界定

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：…（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”

1.关于涉案专利的颜色设计

由于授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，整体视觉效果更具有影响。在一般消费者的知识水平和认知能力的前提下，外观设计在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处，对于整体视觉效果不具有显著影响。因此，在外观设计专利侵权判定中，应考虑该类产品现有设计中惯常设计的手法，确定外观专利设计与惯常设计的区别点，考虑这些区别点对于整体视觉效果的影响，在此基础上，对二者的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。

本案中，关于涉案专利产品的类别，沈志军涉案专利证书已载明，涉案专利系喜柬产品。喜柬属于传统类别产品，但对于沈志军涉案专利与该类产品惯用设计手法的区别点，沈志军未能提交证据证实，也未在一审法院指定期限内提交涉案专利的评价报告，其对此亦未能作出解释。因此，一审法院认为，应当结合涉案专利的类型及该类产品外观的惯用颜色、文字、图案等因素，合理界定涉案专利的保护范围。

根据中国的传统婚姻喜庆习俗，婚礼喜柬通常整体采用红色的设计，虽涉案专利的证书上记载其请求保护的外观设计包括颜色，但涉案专利所采用的红色，属该类产品的惯常使用设计。因此，相对于其颜色而言，涉案专利的图案及文字等的设计更具影响。

2.关于涉案专利的图形及文字设计

沈志军涉案专利相较于其他外观设计专利产品而言，特别之处在于其授权公告图片仅包括主视图和展开图，并无左右视图等其他视图，可见，涉案专利产品属平面印刷品，即二维产品，且喜柬产品的整体通常为矩形，涉案专利所采用的也是整体平面矩形。因此，该类外观设计产品的设计主要在于产品的图案、文字、颜色及其结合，而非其形状。

（1）关于涉案专利喜柬背面。根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。第二十五条第一款规定，对下列各项，不授予专利权：……（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。本案中，沈志军涉案专利喜柬背面上的“浪漫世界”商标及条形码主要起标识作用，应认定该部分设计并非涉案专利的设计要点和保护客体。

（2）关于涉案专利主视图，由于专利产品是喜柬，用于邀请宾客，取其结婚喜庆之意，中国传统的喜柬产品上通常使用有“囍”字，而涉案专利正面的“囍”字为常见字体，沈志军也未能举证证明其对该“囍”字作出富有美感设计。

结合上述事实，应认定涉案专利的设计主要在于：主视图的四角内折方框，框内“囍”字下方有“Wedding”字样，方框之外设计有若干规则分布的斜向菱形底纹，每一菱形内嵌有另一小菱形，小菱形内设计有“囍”字；方框下设有“百年好合”艺术字体，其右上方有“WEDDING”字样，其左下方有“INVITATION”字样；涉案专利主视图矩形的四个顶角设计有蝙蝠纹图案。

（二）被诉侵权产品与涉案专利设计的异同

结合被诉侵权产品实物与涉案专利的设计的情况，对于两者的异同，一审法院具体分析如下：

1.二者的相同之处在于：两者的底色均为红色，两者主视图均有“囍”字及四角内折的矩形框，两者的矩形框外设计有“囍”字。

2.二者主要有以下区别：

（1）涉案专利设计的主视图中四角内折方框的上方无文字设计；被诉侵权产品主视图方框之上有横向黑体中文文字“百年好合”。

（2）涉案专利主视图四角内折的方框内无底纹设计；被诉侵权产品主视图四角内折的方框内，设计有方格底纹，底纹上有散落的“喜”字。

（3）涉案专利主视图四角内折的方框内有“Wedding”字样；被诉侵权产品无该设计。

（4）涉案专利主视图无“请柬”字样；被诉侵权产品的左下侧有竖向排列且分别被圈于圆形内的“请”“柬”二字。

（5）涉案专利主视图设计有“百年好合”艺术字体，其右上方有“WEDDING”字样，其左下方有“INVITATION”字样；被诉侵权产品的主视图相应部位设计有“好姻缘”艺术字体，该“好姻缘”字样的下端有半矩形框环绕，“好姻缘”字样下方的框内设计有一行“WEDDINGINVITATION”设计。

（6）涉案专利主视图的内折方框之外，设计有若干斜向平行分布的菱形，每菱形内嵌有一菱形，小菱形的四边通过四个圆球设计与大菱形相接，小菱形内设计有较小“囍”字；被诉侵权产品主视图内折方框之外，设计有平行分布的菱形设计，该菱形的四角均为心形图案，菱形中间设有一矩形框，当中有一扁长的“囍”字。

（7）涉案专利主视图四角设计有黄色的蝙蝠纹图案，且图案的弧线整体外凸；被诉侵权产品的主视图四角设计有金色的对称花卉图案，且图案的弧线整体内凹。

（8）被诉侵权产品主视图左下方连接设计有红色吊穗；涉案专利无此设计。

综上所述，被诉侵权设计未包含涉案专利区别于现有设计的全部设计要点特征。至于将被诉侵权设计与涉案专利的非设计要点特征进行比对，两者构成近似，但涉案专利整体采用的红色是该类产品惯用颜色，其正面所用的较大“囍”字也为该类产品惯常使用的文字及字体，因涉案外观设计区别于现有设计的设计要点特征相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具有影响，而且，如上所述，被诉侵权产品与涉案专利两者多处设计区别明显，故在沈志军拒不提交涉案外观设计专利的评价报告，也未举证证实其涉案专利产品相对于惯常设计而言的创新性贡献的情况下，应结合该类产品的公知常识和涉案专利区别于现有设计的设计要点，对被诉侵权产品与涉案专利是否构成近似进行判断。经整体比对和综合判断，一审法院认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上有显著性区别，被诉侵权产品设计没有落入涉案专利权的保护范围。

综上，虽金宏宇、陈昌精品店销售了被诉侵权产品，但由于被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，金宏宇和陈昌精品店的行为并不构成侵权，因此，沈志军以被诉侵权产品与涉案专利构成相似为由在本案中提出的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回沈志军的全部诉讼请求。一审案件受理费650元，由沈志军负担。

二审中，沈志军、金宏宇和陈昌精品店均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据沈志军的上诉请求和理由以及金宏宇和陈昌精品店的答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与专利产品均为请柬，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此，本案专利的保护范围为附图中所列专利图片公布的设计，同时根据本案专利证书简要说明的记载，本案专利的保护范围包含色彩。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者底色均为红色、两者主视图均有四角内折的矩形框及框内均有“囍”字、主视图的底色上均有“囍”字图案等。二者的区别为：1.关于主视图中四角内折方框的设计，涉案专利的方框上方无文字设计，被诉侵权产品相应部位有横向黑体中文文字“百年好合”；涉案专利的方框里面有英文文字“Wedding”,被诉侵权产品相应部位没有；涉案专利的方框里面无底纹设计，被诉侵权产品相应部位有方格及散落的“喜”字组成的底纹。2.关于主视图的其他设计。涉案专利的主视图有“百年好合”“WEDDING”“INVITATION”字样组成的艺术字体图案，其中“WEDDING”“INVITATION”分列在“百年好合”的上下两侧，被诉侵权产品相应部位则为“好姻缘”“WEDDING”“INVITATION”字样组成的艺术字体图案，其中“WEDDING”“INVITATION”并列在“好姻缘”的下侧；涉案专利主视图无“请柬”字样，被诉侵权产品的左下侧有竖向排列且分别被圈于圆形内的“请”“柬”二字；在主视图中四角内折方框以外底纹的设计方面，涉案专利的底纹为斜向平行分布的菱形及其内嵌有一菱形，小菱形的四边通过四个圆球设计与大菱形相接，小菱形内设计有较小“囍”字，被诉侵权产品底纹为平行分布的菱形设计，该菱形的四角均为心形图案，菱形中间设有一矩形框，当中有一扁长的“囍”字；涉案专利主视图四角设计有黄色的蝙蝠纹图案，且图案的弧线整体外凸，被诉侵权产品的主视图四角设计有金色的对称花卉图案，且图案的弧线整体内凹。经过整体观察、综合判断，以上差别数量众多，差别明显，足以对整体视觉效果产生较大影响，一审判决关于被诉侵权产品与涉案专利不相近似、未落入本案专利保护范围的认定并无不当，本院予以维持。沈志军称以上差别或者为简单的设计替换，或者为产品通用名称，故对整体视觉效果不产生显著影响，对此本院认为，“请柬”二字并非起识别来源的标识作用，其是被诉侵权产品设计的一部分，“请柬”是否系产品的通用名称不是外观设计排除比对的理由，二者其他方面的区别也并非简单的设计替换，即便是简单设计替换也由于其数量众多、差异较大，足以对整体视觉效果产生影响，沈志军关于被诉侵权产品与涉案专利相近似的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

由于被诉侵权产品不落入本案专利保护范围，金宏宇和陈昌精品店的行为不构成专利侵权，沈志军关于金宏宇和陈昌精品店应承担相应侵权责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，沈志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费650元，由上诉人沈志军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　肖少杨

二〇二〇年四月十四日

本件与原本核对无异

书记员　　曹广欣

附件一：专利授权公告图片

附件二：被诉侵权产品图片

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