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山东兴润建设有限公司淄博分公司日照市住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

2021-08-02 16:15发布

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终475号

上诉人(原审原告):山东兴润建设有限公司淄博分公司,住所地山东省淄博市高新区泰美路21号甲1号207室。

负责人:张钦忠,该公司总经理。

委托诉讼代理人:王锋,该公司职员。

委托诉讼代理人:秦炳辉,山东众成清泰(淄博)律师事务所律师。

上诉人(原审被告):日照市住房和城乡建设局,住所地山东省日照市济南路269号。

法定代表人:刘加宝,该局局长。

委托诉讼代理人:于光辉,该局职工。

委托诉讼代理人:席向阳,北京双安律师事务所律师。

上诉人山东兴润建设有限公司淄博分公司(以下简称兴润淄博分公司)与上诉人日照市住房和城乡建设局(以下简称日照市住建局)因建设工程施工合同纠纷一案,均不服山东省高级人民法院(以下简称一审法院)(2014)鲁民一初字第22号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理,兴润淄博分公司的委托诉讼代理人王锋、秦炳辉,日照市住建局的委托诉讼代理人于光辉、席向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

兴润淄博分公司上诉请求:(一)依法改判一审判决第一项,支持兴润淄博分公司全部诉讼请求;(二)由日照市住建局承担一、二审诉讼费。事实和理由:一审判决认定事实有误。(一)土方类别及运距已在工程签证资料中明确,应计入案涉工程造价。日照市住建局提交的会议纪要在工程竣工后形成且未经兴润淄博分公司签字确认,不应作为认定事实的依据。(二)兴润淄博分公司不应承担日照开发区交警指挥控制系统管线赔偿款。日照市住建局提交的会议纪要未计算明细及费用组成且未经兴润淄博分公司签字确认,不应作为认定事实的依据。(三)人工费调整价差应按鉴定意见全部计取,一审判决仅计取831636.22元有误。施工期内行政建设主管部门发布的政策性调整均适用于本合同,与工程量划分及执行时间点并无关联。(四)日照市住建局暂扣兴润淄博分公司工程款100万元作为工程维修款,扣除4万元用于垫付王超的奖励。现已过工程保修期,日照市住建局未提供其支付维修费用的证据及已支付王超奖励款4万元的证据,该104万元不应计入日照市住建局已付工程款。(五)兴润淄博分公司提前42天完成建设任务,因此增加的人力、财力应予以补偿。

日照市住建局辩称,(一)一审判决对土方类别及运距、日照开发区交警指挥控制系统管线赔偿款、人工费调整差价、104万元作为已付工程款的认定正确;(二)兴润淄博分公司一审未提出对提前完成建设任务予以补偿的诉讼请求,该项上诉请求应不予审理。

日照市住建局上诉请求:(一)依法裁定发回重审或者对本案作出客观、公平的裁判。(二)本案一、二审案件受理费由双方公平承担。事实和理由:(一)兴润淄博分公司非本案一审适格原告,应依法裁定驳回其起诉。兴润淄博分公司系山东兴润建设有限公司(以下简称兴润公司)的分支机构、非法人,无组织施工案涉工程的能力和资质条件。《日照市市区集中供热改造提升工程BT投资协议》(以下简称《BT协议》)的项目承办人、合同相对人及工程款的债权人均系兴润公司。根据兴润公司出具的授权委托书,兴润淄博分公司系根据兴润公司的授权委托签订《BT协议》并进行施工,其仅是代理人身份。案涉工程竣工验收申请单位和移交工程项目服务成果的均系兴润公司。(二)本案应以山东海天建设工程咨询有限公司(以下简称海天公司)出具的鲁海天基鉴字(2016)第025号工程造价鉴定意见书中鉴定造价1,即331009934.40元为依据,并应当扣除重复计算的费用。1.一审判决采信鉴定造价2有误。案涉工程中使用的是非加长管件,济南市热力设计研究院关于案涉工程未要求使用加长煨制管件的说明、剩余材料现场勘查资料、交接材料出库单、案涉施工现场保温的照片、剩余材料汇总照片等证据足以证实施工中未使用成品保温加长煨制弯头,鉴定造价2不应作为计算工程款依据。竣工图显示实际施工中使用的是90度的国标弯头或2D、3D煨制弯头,非加长弯头。兴润淄博分公司提供的各1个型号的成品保温弯头发票系虚假的,不应作为鉴定依据。另外,日照市住建局确认的管道材料、夹克管材料、黑白料等材料价格是包含保温等所有费用的综合决算价格,鉴定机构不应另行计算保温费用。2.鉴定造价1应扣除接头保温汇总价1093968.67元,保温费454701.77元,采购保管费、除锈费、安装损耗费4412268.52元,上述费用系重复计算。(三)一审判决对双方争议项目造价认定有误。1.仅监理单位签字盖章,建设单位未签字盖章的无效签证计22420821.01元不应计入案涉工程总造价。监理工程师应对工程进行现场检查并签署原始凭证。日照市住建局曾发出通知要求2012年12月20日之前完成全部工程资料及竣工图纸的移交。上述签证系2010年11月18日工程竣工移交后的2011年2月底和2011年3月1日、3月5日和3月6日形成,日照市住建局与监理单位的委托监理合同已经终止,监理单位无权再确认签证。2.燃油费差价不应是一审认定的1853086.90元,应为678201.60元。(四)根据《BT协议》约定,日照市住建局对应缴税款承担代扣代缴义务,因此工程造价中应扣除税款。(五)日照市住建局不应支付利息。兴润公司以书面方式承诺,工程结算前不要求支付工程款,故日照市住建局不需支付利息。

兴润淄博分公司辩称,(一)日照市住建局上诉状部分的诉讼请求及理由不能成立,一审法院认定事实清楚,适用法律正确。(二)日照市住建局在二审开庭时增加上诉请求,超出民事诉讼法规定的上诉期限,应不予审理。税收问题应按照税法规定予以处理,如兴润淄博分公司收到工程款而未开具税票,应由税务机关处理。兴润淄博分公司并未放弃工程款利息,一审判决对此认定正确。

兴润淄博分公司起诉请求:(一)日照市住建局支付拖欠工程款122155240.96元;(二)日照市住建局支付利息、投资回报、违约金共计19717769.21元(暂计算至2014年7月31日,要求计算至实际支付之日止);(三)诉讼费用由日照市住建局负担。

一审法院认定事实:2010年5月5日,日照市住建局(甲方)与兴润淄博分公司(乙方)签订《BT协议》,约定由兴润淄博分公司建设位于日照华能电厂-日照市城区的日照市市区集中供热改造提升工程,项目建设内容为:管网工程、土石方工程、调压泵房、换热站、既有换热站和管网改造等项目所需的全部建设内容(以上内容以甲方提供的施工设计图为准),以及甲方指定范围内的路面、道板及路灯拆除工程。合同价款(预算价):叁亿叁仟万元。质量控制目标:本工程质量等级目标为合格。合同工期:2010年5月1日至2010年9月30日,共计153日历天。五、工程价款的构成。5.1审核单位的确定及审核时限:由甲方组织招标确定审核单位。工程竣工后,乙方应在28日内向甲方递交完整的竣工结算资料,甲方应在收到竣工结算资料90日内完成审核工作,审计部门对竣工结算审核情况进行把关。审核费用按国家的相关规定执行。5.2编制依据。5.2.1工程量确认:图纸、设计变更及现场签证资料据实计算。5.2.2市政工程套用《山东省市政工程消耗量定额》(2002年本)、《2008价目表》及相应《费用项目组成及计算规则》;建筑工程套用《山东省建筑工程消耗量定额》(2003年本)、《2008价目表》及相应《费用项目组成及计算规则》等相关定额文件进行编制。其中,建筑、安装工程综合工日单价按36元/工日;鉴于本项目工程复杂,管径大,属于特殊工艺技术项目,公众资源稀缺(焊工),因此市政工程综合工日单价也按36元/工日。材料单价执行甲方双方签字确认价格,未确定的参照执行施工期《日照市工程经济信息快讯》或施工期市场价格。以上随政策的调整而调整。5.2.3利息计算:利息额=(工程决算价-定金-决算前已支付的款项)×约定贷款日利率×竣工验收合格之日至应付款之日的天数×40%。利率按同期中国人民银行发布的贷款基准利率执行,计息基准日为工程竣工移交完成之日。若甲方及时拨付拆迁补偿等费用,则不计利息基数。5.2.4本项目的投资回报率按决算价扣除政府定金及决算前已支付的款项的2%计取。5.2.5项目投资总价款:指乙方建设完成移交项目后,甲方回购BT方案约定项目所需总价款。包括工程决算、工程款利息、项目投资回报等费用。5.2.6若乙方不能履行工程质量保修期责任,甲方有权在支付乙方的回购价款中扣减完成质量保修所需的必要费用。5.2.7乙方与其他项目参与方所签订的协议内容及其所确定的价格条件等,不影响本合同项下的双方对于乙方投资金额的确认。六、投资金额的支付及时间。6.1乙方的投资金额,甲方应按本条款约定分期偿还:第一次支付时间:工程开工14日内,支付合同价款的20%,作为本项目的定金。第二次支付时间:工程竣工移交后7日内,支付合同价款的20%;剩余工程价款自工程竣工移交之日起3年内付清,竣工移交后第一年10月份之前付合同价款的22%,竣工移交后第二年10月份之前付合同价款的23%,竣工移交后第三年10月份之前付清。6.1甲方根据合同约定和审计部门的审计意见,及时提出投资价款支付申请,财政部门支付工程价款。6.3甲方可以提前支付投资价款,但须经乙方书面同意,届时乙方可以给予甲方优惠,具体内容双方协商解决。6.4如果甲方未按本合同6.1条的约定向乙方支付投资金额,每拖延一日,甲方应按应付款×同期银行贷款日利率向乙方支付违约金。双方当事人对奖励与赔偿等事项进行了约定。

上述协议首部列兴润公司为项目承办人,但协议尾部项目承办人为兴润淄博分公司,并加盖兴润淄博分公司公章。兴润淄博分公司为兴润公司设立的分公司,并领取营业执照和中华人民共和国组织机构代码证。

协议签订后,兴润淄博分公司按约组织施工了涉案工程。2010年10月23日,其向日照市住建局提交工程竣工验收申请和工程质量评估报告。日照市住建局主张2010年11月18日竣工交接,但是至今没有竣工验收,日照市住建局同时认可涉案工程已于当年冬季投入使用并进行了集中供热。

对有争议的证据和事实,一审法院认定如下:

(一)关于涉案建设工程的造价认定

鉴于双方对涉案工程造价存在争议,经兴润淄博分公司申请,一审法院委托海天公司进行工程造价鉴定。期间,一审法院技术室组织海天公司及双方当事人勘验现场。海天公司于2016年5月27日形成征求意见稿并发送给双方当事人。2016年6月30日,海天公司出具了鲁海天基鉴字(2016)第25号工程造价鉴定报告书。鉴定意见为:由兴润淄博分公司施工的日照市市区集中供热改造提升工程,鉴定造价1(按聚氨酯保温管件不加长管件的材料批价,该批价为含保温决算价计算)为331462393.01元;鉴定造价2(按加长管件的材料批价,依据管件保温加工的发票及明细表计算)为358002772.48元。以上鉴定造价1和鉴定造价2都不包含争议项目造价。争议项目造价共有五项:第一项为仅有监理单位签字盖章,没有建设单位签字盖章的签证部分,造价为22420821.01元;第二项为燃油费价差,造价为1853086.90元,依据日照市定额站日标定函〔2011〕14号文件,燃油动力费不调整;依据山东省定额站《山东省市政工程计价依据综合解释》(2006.10)第二条的规定,施工机械台班费的燃料费应予以调整价差。第三项为土方类别及运距差价,造价为5457931.93元,会议纪要中说明由甲方确认土方类别及土石方运距并附有土方类别明细表,大部分为三类土,土石方运距明细表(运距10公里);工程签证中大部分管段开挖土方类别为四类土,土方运距为15公里,石渣运距为15公里。第四项为人工费价差,造价为2825066.81元,是否依据山东省住房和城乡建设厅颁布《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》(鲁建标字【2010】18号)调整有争议。如果调整,以上通知自2010年8月15日起执行,该日期在工程施工期内,双方没有提供资料明确划分执行日期前后的工程量,由于没有2010年8月15日以后的工程量,本次省价人工费价差调整范围包含全部工程量。第五项为日照开发区交警指挥控制系统管线赔偿款,造价为-223000元,根据会议纪要应由兴润淄博分公司承担,日照市住建局在结算中代为扣除。特别事项说明:关于聚氨酯保温管件双方当事人的主要争议有两点。1.设计是否要求使用加长管件。2.管件材料批价是否包含管件保温。鉴定造价1的依据是:1.济南市热力设计研究院2010年11月11日回复《关于集中供热管网施工中管件问题的函》的工作联系单中说明图纸设计没有要求使用加长管件。2.日照市集中供热工程建设指挥部(以下简称供热工程指挥部)文件《关于确认管件材料的函》、《关于确认补偿器设备的函》说明该批价为包含保温的管件决算价格。鉴定造价2的依据是:1.竣工图第一册(RL-1008-W1-N0101-04)直埋弯头保温详图及说明(管件含加长管段)以及2010年7月2日供热工程指挥部文件《关于确认管件材料的函》(加长管件)。2.依据管件保温价格发票及明细表说明管件材料批价不包含管件保温价格(发票全部为加长管件保温价格)。

双方当事人均对上述报告提出了异议。海天公司针对双方异议进行了复核。2016年9月29日,海天公司对当事人双方的异议进行了书面答复。2016年12月16日,鉴定人出庭接受质询并对鉴定意见调整如下:鉴定造价1调整为331009934.40元,调减452458.61元;鉴定造价2调整为357550313.87元,调减452458.61元。争议项目造价人工费价差,造价调整为2831636.22元,调增6569.41元。

1.关于已完工程造价的认定

一审法院认为,虽然鉴定报告认定工程造价分为造价1和造价2,且对相关事项予以说明。但问题争议的关键是对已完工程价款的证据认定,即是按日照市住建局所举济南市热力设计研究院于2010年11月11日出具的工作联系单计算工程造价,还是按兴润淄博分公司所举竣工图直埋弯头保温详图及说明以及供热工程指挥部文件《关于确认管件材料的函》(加长管件)确认事项等计取工程造价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定,应按供热工程指挥部文件及竣工图计算工程量及工程价款。济南市热力设计研究院工作联系单中仅说明图纸设计没有要求使用加长管件,其并非施工图和竣工图,不能作为结算的依据。鉴定造价2中的工程量系鉴定机构依据施工过程中形成的签证等书面文件和图纸计算形成的。故本案工程造价应依据鉴定造价2予以确认,即357550313.87元。

2.关于争议项目造价认定

第一项为有监理单位签字盖章,没有建设单位签字盖章的签证部分,造价为22420821.01元。一审法院认为,施工过程中形成的工程签证等书面文件是确认工程量和工程价款的基本依据。双方当事人未在合同中约定施工签证必须加盖日照市住建局单位印章,且项目监理单位作为日照市住建局委托的监理人,其在施工工程中具有特殊的地位。故结合监理单位的监理职能,对争议签证部分的真实性应予确认。审理中日照市住建局不能提出相反的证据予以推翻,故上述22420821.01元应计入工程总造价。

第二项为燃油费价差,造价为1853086.90元。一审法院认为,涉案工程作为市政工程,双方约定套用《山东省市政工程消耗量定额》(2002年本)、《2008价目表》及相应《费用项目组成及计算规则》进行结算。依据山东省定额站《山东省市政工程计价依据综合解释》(2006.10)第二条的规定,施工机械台班费的燃料费应予以调整价差。故该燃油费价差1853086.90元应计入工程总造价。

第三项为土方类别及运距差价,造价为5457931.93元。一审法院认为,2012年7月5日,由兴润淄博分公司、建设单位、监理单位及造价咨询单位召开了涉案工程结算专题会议,其中针对原签证土方类别及运输距离,会议纪要确定由甲方重新确认土方类别及土石方运距,并认定大部分为三类土,土石方运距明细表(运距10公里)。从该会议纪要确定的内容看,系双方在工程结算进入审计阶段后,对结算等相关问题进行了协商确认,是双方的真实意思表示,故对双方均有约束力。据此,争议项目三关于土方类别及运输距离差价5457931.93元不应计入工程总造价。

第四项为人工费价差,造价为2831636.22元。一审法院认为,根据双方当事人在协议工程价款的构成编制依据部分“市政工程套用《山东省市政工程消耗量定额》(2002年本)......。以上随政策的调整而调整”的约定。涉案工程施工期内执行的山东省住房和城乡建设厅颁布的《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》(鲁建标字【2010】18号)应作为人工费价差调整依据。因上述通知的执行日期为2010年8月15日,正处于工程施工期间,鉴定机构以全部工程量作为本次省价人工费价差调整范围不妥。鉴于双方没有提供资料明确划分执行日期前后的工程量,结合工程于当年冬季投入使用并供暖的事实,一审法院酌定人工费价差831636.22元计入工程总造价。

第五项为日照开发区交警指挥控制系统管线赔偿款,造价为-223000元。一审法院认为,该部分款项是兴润淄博分公司施工期间发生的,根据会议纪要确定由兴润淄博分公司承担,日照市住建局在结算中代为扣除。据此,上述223000元应在工程总造价中扣除。

综上,一审判决认定在鉴定报告已确定的357550313.87元的基础上,应再增加工程造价25105544.13元,即增加认定签证部分造价22420821.01元、燃油费价差1853086.90元、酌定人工费价差831636.22元。扣除兴润淄博分公司应承担的赔偿款223000元。合计为:357550313.87元+25105544.13元-223000=382432858元,即一审判决认定诉争的建设工程造价为382432858元。

(二)关于已付工程款的认定

对已付工程款兴润淄博分公司主张为286516000元,日照市住建局认为已付款287556000元。对于差额104万元,日照市住建局主张根据其提交的证据12中2013年6月28日兴润淄博分公司出具的收据、同日日照市住建局开给兴润淄博分公司的暂扣维修款100万元的收款凭证、同日日照市住建局开给兴润淄博分公司的收回代付王超奖励款4万元的收款凭证,可以证明日照市住建局支付工程款300万元时,兴润淄博分公司同意被告扣维修费100万元用于维修和垫付王超的4万元奖励。

一审庭审中,兴润淄博分公司认可已出具300万元收款收据,日照市住建局实际给付200万元。一审法院认为,该100万元实为维修费,兴润淄博分公司同意按工程款计取,应予以确认。

兴润淄博分公司认可日照市住建局已单独给付王超4万元。综上,应认定争议的104万元为日照市住建局已付款,故日照市住建局已付工程款为287556000元。

一审法院认为,本案争议的焦点问题:一是兴润淄博分公司的主体资格及涉案协议的效力问题;二是兴润淄博分公司主张日照市住建局欠付工程款是否成立;三是兴润淄博分公司对利息、违约金以及投资回报的主张是否成立。

关于焦点一,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中兴润淄博分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构,虽然协议首部列兴润公司为项目承办人,但合同尾部项目承办人为兴润淄博分公司,并加盖其公章。同时,根据兴润淄博分公司提交的施工资料、材料定价单、工程签证、付款凭证等证据,可以证实涉案工程由兴润淄博分公司进行施工。据此,根据法律规定,兴润淄博分公司具有民事诉讼当事人资格,有权以自己的名义参加诉讼并享有权利和承担义务。

《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;……。前款所列项目的具体规范和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。原国家计委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(3号令)将以上条款做了进一步的解释:第三条:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;……。”建设工程施工合同司法解释第一条第三项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效。本案所涉工程系市政工程供热项目,属于应当进行招标的工程,由于双方未经招投标即签订了协议并进行了施工,违反法律、行政法规的强制性规定,故双方签订的《BT协议》应属无效。

关于焦点二,根据合同法第五十八条的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。由于建设工程施工合同的特殊性,本案不具备返还的条件,对兴润淄博分公司已完成的工程,日照市住建局应予补偿。对于工程造价,根据举证责任分配和一审法院对事实的认定,兴润淄博分公司所完成工程的造价为382432858元。日照市住建局已支付工程款287556000元,故日照市住建局尚需支付兴润淄博分公司工程款94876858元。兴润淄博分公司的请求部分成立,应予支持。

关于焦点三,对于兴润淄博分公司主张的利息、违约金及投资回报问题。双方签订的协议因违反法律强制性规定而自始无效,不能作为双方履行的依据,兴润淄博分公司请求依照协议约定支付违约金及投资回报的诉讼请求,于法无据,不予支持。对于利息,合同无效,应视为双方对利息未作出约定。根据建设工程施工合同司法解释第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,应当依法支付利息。

案涉工程虽未竣工验收,但日照市住建局认可涉案工程已于2010年冬季投入使用并进行了集中供热,故应认定兴润淄博分公司向日照市住建局提交工程竣工验收申请和工程质量评估报告的时间,即2010年10月23日作为案涉工程的交付时间。

根据建设工程施工合同司法解释第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……”的规定。剩余工程款的利息应自2010年10月23日起算,并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

综上,一审法院依照合同法第五十八条,《中华人民共和国招标投标法》第三条,建设工程施工合同司法解释第一条、第十七条、第十八条、第十九条规定,判决:(一)日照市住建局于判决生效之日起十日内支付兴润淄博分公司工程款94876858元;(二)日照市住建局于判决生效之日起十日内支付兴润淄博分公司欠付工程款利息(以94876858元为基数,自2010年10月23日起至判决生效之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算);(三)驳回兴润淄博分公司的其他诉讼请求。案件受理费751164元,由兴润淄博分公司负担100000元,由日照市住建局负担651164元;鉴定费2000000元,由兴润淄博分公司负担1000000元,由日照市住建局负担1000000元。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

关于兴润淄博分公司是否购买和使用了加长煨制弯头问题,日照市住建局提交证据:1.交接材料出库单,证明兴润淄博分公司使用的材料为非成品、非加长弯头。2.孟村回族自治县华夏石化管件厂(以下简称华夏管件厂)的内资企业登记基本情况表一份,该厂已于2009年11月28日被吊销营业执照,证明兴润淄博分公司向该厂购买加长煨制弯头的事实不能成立。3.山东省淄博市中级人民法院(2012)淄商初字第143号民事调解书,证明河北荣泰管道工程有限公司(以下简称荣泰公司)未向兴润淄博分公司开具过发票,兴润淄博分公司提供的发票是虚假的。

兴润淄博分公司对上述证据的真实性无异议,但是对关联性有异议。案涉工程施工中既使用加长管件,也使用未加长管件,出库单仅涉及部分材料交接,系供热站所需施工材料,不需要加长管件。华夏管件厂在施工期间正常经营。(2012)淄商初字第143号民事调解书并不能证明荣泰公司未向兴润淄博分公司开具过发票。

本院认为,日照市住建局提交的证据并不足以证明其主张。证据1,交接材料出库单仅涉及部分出库材料,不足以证明施工中未使用加长管件。证据2,2010年7月2日,供热工程指挥部《关于确认管件材料的函》记载,华夏管件厂系管件合格供应商,日照市住建局以华夏管件厂被吊销营业执照为由主张兴润淄博分公司未购买和使用加长煨制弯头,理由并不充分。证据3,山东省淄博市中级人民法院(2012)淄商初字第143号民事调解书未涉及发票的开具问题,并不能证明荣泰公司未向兴润淄博分公司开具过发票。

关于签证问题,日照市住建局提交证据:1.2010年12月2日工程竣工验收及决算工作会议材料,监理单位、兴润公司及有关单位参加,证明会议明确2012年12月31日前完成决算资料的收集整理移交工作。2.供热工程指挥部2010年12月12日通知,告知监理单位、兴润公司及有关单位于2010年12月20日前到供热工程指挥部完成工程资料及签证资料的签字工作,证明工程签证资料补签必须在供热工程指挥部完成,有争议的工程签证资料不是在供热工程指挥部补签,不能作为确认工程量的依据。

兴润淄博分公司质证认为,2011年3月,监理公司对部分签证加盖印章并签字,日照住建局仍予以认可,说明日照市住建局的上述主张不能成立。

本院认为,即便上述证据属实,并不足以证明未在特定时间地点签字的签证不能作为确认工程量的依据,本案存在未在上述时间签字的签证经建设单位认可的情形。

山东省日照市公安局向本院发送日公函〔2017〕2号《关于建议移送(2017)最高法民终475号案的函》及相关材料,公函记载:日照市住建局向该局报案称,兴润淄博分公司存在伪造工程签证,骗取工程款行为。该局受案后经侦查发现,兴润淄博分公司涉嫌伪造工程签证内容,伪造具体施工方签字。已查证伪造工程签证5份,工程款价值150万元左右。该局认为,兴润淄博分公司的行为已涉嫌诈骗罪(未遂)、伪造证据罪、虚假诉讼罪,依法应追究刑事责任,请求将该案移送有管辖权机关依法追究刑事责任。公函所附卷宗记载,案涉工程监理周德详在公安机关的询问笔录中陈述,其未认真审查签证内容即在工程签证上签字盖章。有几位施工人员在公安机关询问笔录中陈述,工程签证施工单位处工作人员签字不属实,所涉及的工程未施工。

兴润淄博分公司质证认为,日照市公安局对监理的询问笔录能够证实监理单位在签证上加盖印章并签字,签证是真实的。实际施工人的签字不属实并不能证明签证所涉内容未施工。

日照市住建局质证认为,日照市公安局的函件及所附询问笔录能够证实签证系伪造,本案应移送有管辖权机关追究刑事责任,二审不应继续审理本案。

本院认为,日照市住建局并未提交山东省日照市公安局受理日照市住建局报案后已予立案的相关证据。公安机关所询问的人员未在本案中出庭作证,接受法庭及当事人质询,其陈述不足以否定书面证据的效力。监理单位已在工程签证签字盖章,确认其内容。监理以未认真审查签证内容为由否定签证效力,缺乏依据。兴润淄博分公司在签证施工单位处加盖印章,确认施工内容,即便部分施工人员签字非本人所签,尚不足以证明签证所涉内容虚假。

二审查明,关于诉讼主体问题。2010年4月29日,兴润公司出具授权委托书记载,兴润公司授权委托兴润淄博分公司办理日照市热力管网的合同签订以及与之相关的一切具体事宜。

案涉工程三份《工程竣工报告》(涉及三处不同标段)记载的施工单位是兴润淄博分公司,兴润公司在质量负责人处加盖印章。三份《工程竣工验收报告》(涉及三处不同标段)记载的施工单位是兴润淄博分公司。

关于案涉工程是否使用加长管件问题。鉴定机构认为竣工图第一册(RL-1008-W1-N0101-04)直埋弯头保温详图及说明能够证明管件含加长管段。日照市住建局主张该图证明工程中使用的管件系标准弯头焊接而成,而非加长管件。对此鉴定机构答复认为,图纸表明是加长弯头,图纸弯头未标明有焊缝,图纸中标注的为加长弯头直管段部分与弯曲部分分界线,该分界线处保温层、夹克层均为连续不间断。

日照市住建局一审提交兴润淄博分公司与荣泰公司签订的关于包工包料(管件除外)的聚氨酯发泡保温协议,该协议附件“管件保温价格清单”中的管件名称均为加长管件。

关于签证问题。案涉部分工程签证(如:编号2010-1,01-3,2010-4,2010-5,2010-6签证),建设单位签字盖章时间是2011年3月16日。建设单位及监理单位予以签字盖章确认的工程签证还有:编制日期为2011年3月3日的工程签证(编号07-TJQZ-004至07-TJQZ-010共7份工程签证);编制日期为2011年3月4日的工程签证(编号015-001至015-017共17份工程签证);编制日期为2011年2月28日的工程签证数份。

日照市住建局不予认可的签证内容涉及停、窝工损失,增加的降水费用、运输费用,挖断线路赔偿等事宜。

关于燃油费调整问题。鉴定机构答复,根据国家发展和改革委员会的文件,燃油费调整日期是2010年6月1日,2010年10月26日、2010年12月22日燃油价格亦上调,但是因燃油费调整前后工程量没有明确划分,合同未约定划分原则,鉴定机构并未将后两次调整作为调整依据。

关于利息问题。2014年1月28日,兴润淄博分公司向日照市住建局出具承诺函,承诺双方结算后再请求支付工程款,但是并未作出放弃工程款利息的意思表示。

二审经审理查明其他事实与一审查明一致。

本院认为,本案二审的争议焦点是:(一)兴润淄博分公司是否具有本案诉讼主体资格;(二)日照市住建局欠付兴润淄博分公司款项数额;(三)本案应否移交有管辖权机关依法追究兴润淄博分公司刑事责任。

(一)关于兴润淄博分公司是否具有本案诉讼主体资格问题

合同法第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案《BT协议》首部虽然列兴润公司为项目承办人,但合同尾部项目承办人加盖兴润淄博分公司印章,兴润淄博分公司应为《BT协议》当事人。从合同履行情况看,兴润淄博分公司提交的施工资料、材料定价单、工程签证、付款凭证等证据证实案涉工程由兴润淄博分公司施工。案涉工程的《工程竣工报告》及《工程竣工验收报告》亦载明施工单位是兴润淄博分公司。虽然《工程竣工报告》质量负责人处加盖兴润公司印章,但是不足以认定兴润公司有成为《BT协议》当事人的意思表示。

兴润公司出具授权委托书委托兴润淄博分公司办理日照市热力管网的合同签订以及与之相关的一切具体事宜,能够证明兴润公司允许兴润淄博分公司承揽案涉项目,并不足以认定兴润淄博分公司签订案涉《BT协议》系代理兴润公司的行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定,兴润淄博分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构,具有民事诉讼当事人资格,有权以自己的名义参加诉讼并享有权利和承担义务。原判决认定兴润淄博分公司系本案适格诉讼主体,并无不当。

(二)关于日照市住建局欠付兴润淄博分公司款项数额问题

该焦点问题具体包括:工程造价、日照市住建局应否支付工程款利息、日照市住建局已付款金额等问题。本院分述如下:

1.关于工程造价问题。日照市住建局与兴润淄博分公司均对一审判决认定的工程造价提出上诉,本院认为双方的上诉理由均依据不足。

关于原判决采信鉴定造价2是否正确问题。海天公司就案涉工程造价出具两种鉴定意见:鉴定造价1系按聚氨酯保温管件不加长管件的材料批价,该批价为含保温决算价计算;鉴定造价2系按加长管件的材料批价,依据管件保温加工的发票及明细表计算。

根据查明事实,原判决认定案涉工程使用了加长管件,并无不当。第一,鉴定机构认为竣工图第一册(RL-1008-W1-N0101-04)直埋弯头保温详图及说明能够证明管件含加长管段。日照市住建局二审并未提交证据否定鉴定机构的上述观点,其主张竣工图纸系非加长管件,依据不足。第二,2010年7月2日,供热工程指挥部《关于确认管件材料的函》确认了加长管件的决算价格。如果案涉工程未使用加长管件,供热工程指挥部无需确认相应价格。第三,兴润淄博分公司与荣泰公司签订的聚氨酯发泡保温协议附件“管件保温价格清单”中的管件名称均为加长管件,荣泰公司出具的增值税发票所附“成品管件保温款明细表”记载的也是加长管件,上述证据证明荣泰公司系对加长管件进行保温加工,兴润淄博分公司施工中使用了加长管件。第四,济南市热力设计研究院的工作联系单说明图纸设计未要求使用加长管件,该说明不是竣工图,并不足以证明实际施工中使用的不是加长管件。日照市住建局一审提交的照片、二审提交的出库单等证据仅涉及部分材料,即便属实,亦不足以证明实际施工中兴润淄博分公司未使用加长管件。

供热工程指挥部《关于确认管件材料的函》(2010年7月2日)仅确认了管件的价格,而未注明包括保温决算价格,日照市住建局主张管件批价包括保温费用,依据不足。综上,原判决采信鉴定造价2,并无不当。

关于鉴定意见是否重复计算费用问题。日照市住建局主张接头保温汇总价1093968.67元,保温费454701.77元,采购保管费、除锈费、安装损耗费4412268.52元等费用系重复计算。对此其在一审中提出过异议,鉴定机构答复认为日照市住建局的异议不成立。鉴定机构系按照《BT协议》约定及预制保温管加工工序、双方确认的材料单价及相关定额标准计算,不存在重复计算费用问题。日照市住建局二审未提交充分证据证明鉴定机构的鉴定意见缺乏依据,对其该上诉主张,本院不予采纳。

关于监理加盖印章并签字,建设单位未予确认的工程签证能否采信问题。《BT协议》当事人未约定工程签证必须加盖建设单位印章才能作为计算工程量的依据。监理单位具有确认工程中发生的停窝工损失、增加的施工项目等职能,其在兴润淄博分公司提交的工程签证加盖印章并签字,即认可工程签证记载事项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定,当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。日照市住建局并未提交充分证据证明兴润淄博分公司与监理单位存在恶意串通行为,其主张监理确认的签证不应采信,依据不足。

根据查明事实,2011年3月,建设单位确认过部分工程签证,且施工单位编制过部分工程签证,建设单位及监理单位予以确认。上述事实说明至2011年3月,监理仍在履行职责,签证确认工作仍在进行。日照市住建局主张案涉签证系在2010年12月20日之后形成,其与监理单位的合同已经终止,监理无权再确认签证,与各方实际履行行为不符,本院不予采纳。原判决将争议签证造价计入工程总造价,并无不当。

关于燃油费差价问题。根据日照市住建局与兴润淄博分公司约定的计价依据,施工机械台班费的燃料费应予以调整价差。一审中,鉴定机构对于燃油费调整的依据作出答复,日照市住建局并无充分依据否定鉴定机构的意见,其主张燃油费仅应上调678201.60元,依据不足。

关于土方类别及运距差价问题。2012年7月5日会议确定由建设单位重新确认土方类别及土石方运距,建设单位认定大部分为三类土,土石方运距10公里。兴润淄博分公司参加了该会议,该会议决定对其有约束力。兴润淄博分公司依据工程签证主张将土方类别及运输距离差价5457931.93元计入工程总造价,与上述会议决定不符,原判决未予以采纳,并无不当。

关于人工费差价问题。人工费价差调整日期为2010年8月15日,兴润淄博分公司未能举证证明该日期前后的工程量,原判决结合工程于当年冬季投入使用并供暖的事实,酌定人工费价差831636.22元计入工程总造价,并无不当。兴润淄博分公司主张依据2010年8月15日前后的施工天数划分人工费价差调整的金额,依据不足。

关于日照开发区交警指挥控制系统管线赔偿款问题。根据2012年4月1日会议纪要,该费用由兴润淄博分公司承担,建设单位在结算中代为扣除。原判决将223000元赔偿款在工程总造价中扣除,并无不当。

关于日照市住建局支付的工程造价中应否扣除税金问题。《BT协议》无效,日照市住建局实际接收并使用案涉工程,其应向兴润淄博分公司支付工程折价补偿款,该款相当于工程造价,工程造价应包括税金。日照市住建局并未提交证据证明其已代兴润淄博分公司缴纳了税款,其主张在工程折价补偿款中扣除税款,依据不足。

关于兴润淄博分公司主张赶超工期费用及损失应否支持问题。案涉《BT协议》无效,兴润淄博分公司按照该协议约定主张赶超工期费用损失,依据不足。兴润淄博分公司亦未提供充分证据证明上述费用和损失,鉴定机构因此未出具鉴定意见,兴润淄博分公司该主张缺乏依据,本院不予支持。

2.关于日照市住建局应否支付工程款利息问题。根据查明事实,兴润淄博分公司并未作出放弃工程款利息的意思表示。案涉工程已交付使用,日照市住建局实际受益却欠付工程款,原判决依据建设工程施工合同司法解释第十七条、第十八条规定判令日照市住建局支付工程款利息并无不当。

3.关于原判决认定日照市住建局已付款金额是否正确问题。根据查明事实,兴润淄博分公司同意日照市住建局扣维修费100万元用于维修,并认可日照市住建局代付王超4万元奖励。日照市住建局一审提交了相关发票等证据证明实际支付维修费、材料款等超过100万元,原判决将该104万元作为日照市住建局已付工程款,并无不当。

综上,原判决认定的日照市住建局欠付工程款数额正确。

(三)关于本案应否移交有管辖权机关依法追究刑事责任问题

日照市住建局主张兴润淄博分公司的行为构成犯罪,申请本院将案件移送有权管辖机关处理。根据查明事实,日照市住建局与兴润淄博分公司存在债权债务关系,基础事实并非捏造。金额为22420821.01元的签证,监理单位的签字和盖章真实。日照市住建局并未提交充分证据证明监理单位与兴润淄博分公司存在恶意串通行为。日照市住建局亦未提交日照市公安局受理日照市住建局的报案后已予立案的相关证据。故在日照市住建局未提交确实充分的证据证明兴润淄博分公司的行为符合犯罪构成的情况下,其申请本院将案件移送有权管辖机关追究其刑事责任,依据不足。

综上,日照市住建局、兴润淄博分公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费660110元,由山东兴润建设有限公司淄博分公司负担115463元,日照市住房和城乡建设局负担544647元。

本判决为终审判决。

审判长 刘 敏

审判员 司 伟

审判员 谢爱梅

二〇一八年二月八日

书记员 武泽龙

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