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罗少强陈建坤建设工程合同纠纷二审民事判决书

2021-06-26 14:19发布

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤03民终4844号

上诉人(原审被告):罗少强,男,汉族,1970年11月27日出生,住所地:广东省深圳市宝安区,

委托诉讼代理人:余迅辉,广东丰鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘千宁,广东丰鹏律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告):陈建坤,男,汉族,1977年1月9日出生,住所地:广东省揭阳市市辖区,

委托诉讼代理人:林燕青,广东扬权律师事务所律师。

委托诉讼代理人:官振光,广东扬权律师事务所实习律师。

原审被告:林义佳,男,汉族,1971年5月8日出生,住所地:广东省深圳市宝安区,

上诉人罗少强因与被上诉人陈建坤、原审被告林义佳建设工程合同纠纷一案,不服深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初21107号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

罗少强上诉请求,1、撤销一审判决第一、二项;2、改判驳回陈建坤的全部诉讼请求:3、陈建坤承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由:一、一审判决认定《拆除工程施工协议书》(以下简称《协议书》)合法有效系事实认定错误和适用法律错误,罗少强与陈建坤签订的《协议书》为无效合同,罗少强仅需返还已收取的陈建坤的保证金。本案为建设工程合同纠纷,一方面,涉案工程的承包人(陈建坤)没有取得建筑施工企业资质;另一方面,涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第二条的规定,《协议书》应为无效合同。但一审判决却未对罗少强在一审庭审过程中提出的本案的承包方不具备相关工程的承包资质的事实进行认定,属于事实认定错误。同时,一审判决无视涉案合同纠纷的性质,直接认定《协议书》合法有效,属于法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,在《协议书》无效的情况下,罗少强只需返还已经收取的陈建坤的保证金。二、一审判决认定罗少强违约系事实认定错误和适用法律错误,即使《协议书》有效,罗少强也没有违约行为,不应承担违约责任。《协议书》并未对双方的权利义务以及违约责任作出明确具体的约定,其第十二条违约责任部分中的约定“……甲方收到第一次50万元保证金之后10天内工程无法进场开工……”应理解为“由于甲方未履行《协议书》约定的义务或者因甲方过错导致乙方无法按时进场开工,则甲方应承担违约责任”。然而,罗少强没有违反《协议书》所约定的义务,并无任何违约行为或违约事实。一审判决直接认定“……被告罗少强承包该工程后,由于部门审批原因,现还未进场施工。可见,本案系被告罗少强违约……”该认定没有事实和法律根据。一方面,一审判决认定罗少强违约的理由为“部门审批原因,现还未进场施工”,该原因与“罗少强违约”两者之间明显不构成因果关系。且罗少强承担违约责任的前提是不履行《协议书》或履行《协议书》不合约定。而在本案中,罗少强已经履行《协议书》约定的义务,陈建坤无法进场开工并非罗少强的责任。因此,《协议书》约定的违约责任并不成立,罗少强不应承担违约责任。另一方面,一审判决认定事实部分表明“承包人签订合同协议书之日起七日内向发包人提交符合工程实际情况的施工组织设计和工程进度计划,详细说明到整个工程的总进度计划、劳动计划、机械设备进场汁划、需配合的事项、可能遇到的不利因素及相关的措施等……”,一审庭审也查明陈建坤并未履行双方约定的义务,向罗少强提交上述计划、材料。因此,陈建坤违约在先,其未能进场施工并非罗少强所致。尽管罗少强未在一审过程中对陈建坤提出反诉,罗少强仍然保留追究陈建坤违反《协议书》责任的权利。三、一审判决径行认定罗少强需支付陈建坤30万元违约金没有事实及法律依据,即使《协议书》有效且违约责任成立,罗少强也无需支付陈建坤30万元违约金。一审判决认定“被告罗少强已违约,对于原告诉求被告支付违约30万元的诉讼请求,本院予以支持。”对于该点认定,一审判决未作出任何事实或法律上的说明。首先,如前所述,罗少强并未违约,一审判决不应支持违约金。其次,《协议书》仅对合同一方(即罗少强)作出了高达涉案金额百分之六十(违约金30万÷保证金50万)的违约责任,未对陈建坤作出任何有关违约行为或违约责任的约定,加重了罗少强的法律责任和违约责任,使得双方之间的权利义务显失公平,依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定,依法应予撤销。再次,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,违约金不应超过造成损失的30%。本案中,一审判决支持的违约金亦明显过高,即使需要支付违约金,也应依法予以纠正。最后,依据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》,本案中,《协议书》无法继续履行,并不能归责于罗少强,一审法院判决罗少强承担违约赔偿责任,并无任何事实和法律依据。因此,一审判决罗少强承担30万元违约金明显违反了相关法律规定,依法应予纠正,罗少强无需支付该违约金。四、一审法院对罗少强向陈建坤及其代付款人转账的记录未予认可,系事实认定错误,罗少强已经返还陈建坤50万元保证金。一审法院认为罗少强于2018年8月2日出具的《承诺书》即表明罗少强未归还陈建坤《协议书》的50万元保证金,系事实认定错误。事实上,自2017年1月9日罗少强签订《协议书》及罗少强收到陈建坤的代付款人吴福平支付的50万元工程保证金之后,已经向代付款人吴福平支付30万元,向陈建坤支付80余万元。陈建坤支付给罗少强的50万元保证金,罗少强已经还清。罗少强于2018年8月2日出具的《承诺书》,确系罗少强在受胁迫的情况下签署的,该《承诺书》的内容违背了罗少强的真实意思表示,依法应认定无效。罗少强与陈建坤之间存在其它法律关系及纠纷(如目前仍在审理过程中的(2018)粤0309民初5897号民间借贷合同纠纷案件)。一审法院仅依据一张表述不清的、罗少强在受胁迫状态下出具的《承诺书》即认定罗少强未归还50万元保证金,属事实认定错误。综上,罗少强认为一审判决认定案件基本事实不清、证据严重不足且适用法律错误,应撤销一审判决第一项、第二项判项,并依法驳回陈建坤的全部诉讼请求或发回重审。

陈建坤辩称,罗少强的上诉理由不符合事实,也没有法律依据,并且是自相矛盾。一审判决认定事实清楚,法律依据充分。请求驳回罗少强的上诉请求,维持一审判决。

林义佳未到庭参加诉讼,亦未提交书面陈述意见。

陈建坤向一审法院起诉请求:1、解除陈建坤与罗少强签订的《协议书》;2、罗少强立即返还陈建坤保证金50万元;3、罗少强向陈建坤支付30万元的违约金;4、林义佳对上述各项款项与罗少强承担连带偿还责任;5、林义佳与罗少强共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明,2017年1月9日,陈建坤(承包人、乙方)与罗少强(发包人、甲方)、林义佳(担保人)签订了《协议书》,约定:工程名称为XX有限公司XX宾馆商住改建工程,工程地点为XX村旁,工程规模及特征为旧厂房拆除及住宅拆除,基坑开挖土方;工程承包范围为旧厂房及住宅拆除承包人负责拆除时所有的机械设备与作业人员所有费用,承包负责拆除作业时必须具备的安全施工作业防护措施费,拆除的可利用物品归承包方所有;开工日期为2017年1月18日;承包人签订合同协议书之日起七日内向发包人提交符合工程实际情况的施工组织设计和工程进度计划,详细说明整个工程的总进度计划、劳动力计划、机械设备进场计划、需配合的事项、可能遇到的不利因素及相关的措施等,承包人必须按照工程师确认的进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查和监督;施工安全保证金100万元于签订合同48内付50万元,进场后48小时再付50万给发包人,保证金于工程按要求拆除完毕后由发包人确认后一次性退还给承包人,甲方并答应土方给承包方施工,价格按西丽市价结算。拆除工程单价及总价按深圳政府造价主管部门相关定额确定,拆除厂房及住宅至地面时,发包方需支付造价的50%给承包方,渣土全部运走付清全款。违约责任:如甲方违约,将此工程内容私自分包给第三方或甲方收到第一次50万元保证金之后10天内工程无法进场开工,则需支付给乙方违约金30万元,并一次性退还保证金50万元;担保人责任:担保人需承担甲、乙两方任何一方违约连带责任,如违约人无力偿还违约责任,担保人需全权负责;以及其他条款。

陈建坤提交了吴福平的身份信息、转账记录、代付款说明书,拟证明其委托案外人吴福平代其向罗少强支付了50万元的工程保证金。2017年1月11日,罗少强向陈建坤出具了收款收据,载明:收到陈建坤转账(XX村拆迁、土方定金)50万元。

2017年7月21日,陈建坤向罗少强出具《收条》,载明陈建坤收到罗少强现金15万元。

2018年8月2日,罗少强向陈建坤出具了《承诺书》,载明:“本人罗少强在2017年1月9日收到陈建坤工程款定金50万元,本人承诺在2018年8月30日前一次性付清,因多次承诺不对口,如2018年8月30日前再次失误没有付清全款,按伍拾万元总额计算,每天应付伍拾万元总额的5%迟交金给陈建坤”。一审庭审中,罗少强表示该《承诺书》系被迫签署。

2018年9月11日和12日,陈建坤向罗少强出具《收据》,载明陈建坤收到罗少强还款9万元和8万元。一审庭后,陈建坤表示该收到的款项为违约金中的一部分。

2018年11月22日,陈建坤向罗少强发出《解除合同通知书》,罗少强于11月30日收到。

罗少强提交了中国银行交易流水明细清单、微信转账记录、中国农业银行转账业务客户回执,以证明罗少强分别于2017年4月7日、4月13日、8月8日向吴福平转账10万元、2万元、18万元,合计金额30万元,另外罗少强分别在2017年4月8日向陈建坤转款5万元,在2017年7月21日陈建坤向罗少强收取了现金15万元,合计50万元,罗少强已经足额返还了陈建坤的工程保证金。

另查,陈建坤诉罗少强民间借贷纠纷一案,深圳市龙华区人民法院已受理,案号为(2018)粤0309民初5897号,定于2018年12月14日开庭。

一审庭审中,双方均表示签订合同后,并未履行合同,罗少强称其承包该工程后,由于部门审批原因,现还未进场施工拆除。

一审法院认为,陈建坤与罗少强、林义佳签订的《协议书》系当事人的真实意思表示,内容不违反法律法规强制性规定,合法有效。根据合同约定罗少强在收到第一次50万元保证金之后10天内工程无法进场开工,则需支付给陈建坤违约金30万元,并一次性退还保证金50万元,本案中,陈建坤向罗少强支付了50万元的工程保证金后并未进场开工,根据庭审查明的事实,罗少强承包该工程后,由于部门审批原因,现还未进场施工。可见,本案系罗少强违约,导致合同不能继续履行,陈建坤已于2018年11月30日通知罗少强解除合同,一审法院确认双方的《协议书》于该日解除。

2018年8月2日,罗少强向陈建坤出具了《承诺书》,庭审中罗少强表示该《承诺书》系被迫签署,但罗少强未提交证据证明,一审法院对于罗少强的该抗辩不予采信。罗少强表示其已将50万元的工程保证金返还陈建坤并提交了转账记录,但罗少强向陈建坤和吴福平的转账行为均发生在罗少强出具《承诺书》之前,本案根据庭审查明的事实,陈建坤与罗少强之间不仅存在民间借贷关系还有其他经济往来,罗少强提交的转账记录不能证明其向陈建坤返还了工程保证金,故对于陈建坤请求罗少强返还程保证金50万元,一审法院予以支持。

罗少强已违约,对于陈建坤诉求罗少强支付违约30万元的诉讼请求,一审法院予以支持。鉴于陈建坤确认已收到罗少强支付的款项9万元和8万元且陈建坤已自认该款项为违约金30万元中的一部分,故罗少强还应向陈建坤支付违约金13万元。根据合同约定,林义佳应对罗少强的上述债务承担连带责任。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、罗少强应于该判决生效之日起十日内向陈建坤退还工程保证金50万元;二、罗少强应于该判决生效之日起十日内向陈建坤支付违约金13万元;三、林义佳应对罗少强的上述债务承担连带偿还责任;四、驳回陈建坤的其他诉讼请求。如罗少强、林义佳未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6945元,由陈建坤负担2613元,罗少强、林义佳共同负担4332元;保全费5000元,由陈建坤负担1881元,罗少强、林义佳负担3119元。

经审理查明,一审法院认定事实清楚,本院予以确认。

二审另查明,《协议书》第十条规定,“本工程由有拆除施工资质的施工单位完成拆除,不得再转包给没有资质的人员施工”。

本院认为,本案为建设工程合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见,本案的争议焦点为:1、《协议书》的效力问题;2、罗少强是否应支付违约金及违约金的具体金额;3、罗少强是否应归还陈建坤保证金及具体金额。

关于本案二审的第一个争议焦点,罗少强主张因陈建坤未取得建筑施工企业资质,且涉案工程没有取得土地使用权、建设用地规划许可及建设工程规划许可,故《协议书》应为无效合同。本院认为,依据《协议书》第十条的规定,陈建坤承包涉案工程后,应将本工程转包给有拆除施工资质的施工单位完成拆除,而未要求陈建坤本人具有拆除施工的资质,故其是否取得建筑施工企业资质并不影响《协议书》的效力。此外,本案是旧建筑拆除工程,需办理拆除施工许可证,但并不需取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可,因此,罗少强的该项主张无事实和法律依据,本院不予支持。一审法院认定《协议书》合法有效正确,本院予以维持。

关于本案二审的第二个争议焦点,罗少强主张陈建坤未按约定进场开工是“部门审批原因”,并非因罗少强个人原因导致,且陈建坤违约在先,故罗少强未违约。即使违约,30万元违约金亦明显过高,《协议书》中对于违约责任的约定显失公平,因依法撤销。本院认为,首先,《协议书》第十二条中对于违约情形的约定并无任何歧义,“工程无法进场开工”仅指一种结果,而不论造成该种结果的原因。罗少强将其解释为“由于甲方未履行《协议书》约定的义务或者因甲方过错导致乙方无法按时进场开工”,明显缩小了其应当承担违约责任的情形,本院对其解释不予采信,故因部门审批原因而致现仍未进场施工,属于合同约定的罗少强承担责任的情形,其应承担约定的违约责任。其次,即使陈建坤因未按约定提供相关计划、材料而违约在先,亦不影响本案中对罗少强违约责任的认定,本院对此项抗辩不予认可。最后,因一审中罗少强并未主张违约金过高,亦未通过反诉或抗辩的方式请求一审法院依法进行调整,视为其放弃对违约金的抗辩权,其二审再主张违约金过高,本院不予支持。一审法院认定罗少强应当支付违约金30万元正确,本院予以维持。

关于本案二审的第三个争议焦点,罗少强主张《承诺书》系其在受胁迫的情况下签署的,应无效;且其已经向陈建坤支付了50余万元,现已还清工程款定金。本院认为,罗少强未提供证据证明其被胁迫签署《承诺书》,其应自行承担举证不能的不利后果,《承诺书》合法有效。根据《承诺书》的内容,在罗少强出具《承诺书》时其仍应归还工程款定金50万元。因罗少强向陈建坤转账的行为均发生在罗少强出具《承诺书》之前,故对罗少强主张已经还款的内容本院不予采信。至于罗少强支付给吴福平的有关款项,因陈建坤不予确认,罗少强亦不能提供陈建坤委托吴福平收款的证据,故本院对罗少强支付个吴福平的款项亦不计入对陈建坤的还款,罗少强可另寻法律途径解决。一审法院判决罗少强返还工程保证金50万元正确,本院予以支持。

综上,罗少强的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费10100元,由罗少强负担。

本判决为终审判决。

审判长  赖秋姗

审判员  陈明亮

审判员  朱 宽

二〇一九年五月二十日

书记员  徐若琳

附相关法条:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

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